Головна Вклади Види та характеристика договірних відносин у будівництві. Нерухомість безкоштовні оголошення. Орієнтовна структура договору

Види та характеристика договірних відносин у будівництві. Нерухомість безкоштовні оголошення. Орієнтовна структура договору

Будь-який інвестиційний договір є комплексним договором . З одного боку, при передачі земельної ділянки у власність або у тимчасове користування інвестору (забудовнику) між муніципальними органами та інвестором виникають цивільно-правові відносини, в яких обидві сторони беруть участь рівноправно, що передбачає укладання відповідного цивільно-правового, відплатного договору, яким будуть опосередковані майнові відносини щодо передачі земельної ділянки у власність або у тимчасове володіння та користування (ст. 124, 125 ДК РФ).

Під час передачі земельної ділянки у власність оформляється договір купівлі-продажу, що передбачає перерахування покупцем (забудовником) до місцевого бюджету грошової суми, еквівалентної вартості земельної ділянки, зазначеної у договорі.

При оформленні договору оренди забудовник (орендар) отримує землю у тимчасове володіння та користування та сплачує до місцевого бюджету орендну плату у порядку, встановленому договором.

З іншого боку, сама процедура надання земельної ділянки під будівництво здійснюється в рамках адміністративних правовідносин, що передбачає ухвалення уповноваженим органом рішення про надання земельної ділянки, здійснення відведення землі в натурі, видачу дозволу на ведення будівельних робіт, оформлення земельно-правових документів.

Як відомо, під договором визнається двостороння угода (ст. 154 ЦК України). Правила оформлення виконаних будівельних робіт між сторонами передбачають необхідну відповідність форм первинних документів вимогам чинного законодавства. Тільки при дотриманні зазначених вимог господарські операції вважаються виконаними та породжують певні зобов'язання щодо нього, це особливо важливо для будівельної галузі.

Претензії між учасниками договорів та договору будівельного підряду часто виникають через недотримання умов цих договорів, а також зобов'язань за розрахунками. Найчастіше йдеться: у підрядній будівельній організації – про недопостачання матеріально-виробничих запасів або про постачання запасів нижчої якості постачальниками та порушення обумовленого порядку розрахунків із замовником; у замовника – про завищення обсягів виконаних робіт, порушення технології будівництва, а також про порушення обумовлених строків виконання будівельних робіт та їх здавання.

Найбільш поширеним випадком розрахунків за претензіями у підрядних будівельних організаційє суперечки щодо відносин, пов'язаних із поставками матеріально-виробничих запасів.

Розбіжності щодо господарських спорів виникають, за фактом недопоставки та сумами штрафних та інших аналогічних санкцій, передбачених договором. Суми санкцій стягуються понад суму недопостачання. Нестача матеріально-виробничих запасів виявляється у процесі інвентаризації (вибіркової та позачергової).

Господарські суперечки з підрядною будівельною організацією в організації-замовника виникають за сумами завищень вартості будівельно-монтажних робіт, пред'явлених підрядником до оплати. Причому найчастіше такі завищення виявляються під час проведення контрольних обмірів виконаних робіт і витрат. Бувають випадки, коли господарські суперечки виникають щодо арифметичних помилок у розрахункових документах, а також щодо неправильного застосування розцінок. Проте, взаємин між учасниками договору будівельного підряду, такі помилки врегулюються іншими методами – без застосування судової чи досудової (претензійної) процедури – а через проведення звірки взаєморозрахунків.

Витрати зі спорудження та виготовлення об'єктів основних засобів називаються капітальними вкладеннями або довгострокові інвестиціїпідприємства. Взаємини між суб'єктами інвестиційної діяльностібудуються на основі договору або державного контракту, які укладаються між ними відповідно до законодавства Російської Федерації.

Умови договорів чи державних контрактів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою силу на весь термін будівництва, за винятком випадків, передбачених у ст. 18 Федерального закону «Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, що здійснюється у формі капітальних вкладень», коли припинення або призупинення інвестиційної діяльності, що здійснюється у формі капітальних вкладень, провадиться у порядку, встановленому законодавствомРосійської Федерації. Наприклад, визнання учасника інвестиційної діяльності банкрутом; визнання ненормативного акта державного органу чи органу місцевого самоврядуваннянедійсним.

Основними видами договорів, що оформлюються між учасниками інвестиційної діяльності, є:

– договір участі у пайовому будівництві;

- Договір простого товариства;

– договір на виконання проектних та розвідувальних робіт;

– договір будівельного підряду;

– договір виконання функцій технагляду.

Основним договором, з якого починається інвестиційний процес, є договір реалізації інвестиційного проекту. Цей договір укладається між інвестором та замовником-забудовником у разі, якщо інвестором є одна особа.

Відповідно до ст. 422 ГК РФ договір на реалізацію інвестиційного проекту повинен відповідати обов'язковим для сторін правилам, встановленим законом, що діють у момент його укладання. Інвестор має право самостійно визначити обсяги, напрями капітальних вкладень, а також укласти договори з іншими суб'єктами інвестиційної діяльності відповідно до ДК РФ (ст. 6 Федерального закону "Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, що здійснюється у формі капітальних вкладень").

Під інвестиційним проектом розуміється сукупність організаційно-технічних заходів щодо створення (реконструкції, реставрації) з використанням вкладень власного або капіталу, що залучається (інвестицій) від різних джерел об'єктів нерухомості нежитлового призначення, інженерних споруд, а також у формі проведення передпроектних, підготовчих, проектних, будівельних (ремонтних), пусконалагоджувальних робіт, введення об'єкта в експлуатацію та оформлення майнових прав.

Предметом договору є реалізація інвестиційного проекту з реконструкції (реставрації, нового будівництва) об'єкта нерухомості. У договорі має бути визначена адреса розташування об'єкта нерухомості (будівельна адреса), номер будинку, загальна площа об'єкта.

2.1. Договір участі у пайовому будівництві

Однією стороною договору про пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку є забудовник , інший – учасник договору . Під учасником договору розуміється громадянин або організація, які погоджуються на запропонованих їй забудовником умовах заплатити йому гроші та після отримання останнім дозволу на введення в експлуатацію збудованого об'єкта прийняти його.

Якщо учасник договору є юридичною особою чи індивідуальним підприємцем і приймає об'єкт його подальшої експлуатації (як об'єкт основних засобів), виходячи з вимог ст. 4 Федерального закону «Про інвестиційну діяльність у Російської Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» він визнається інвестором. Якщо організація купує збудовані забудовником об'єкти (як квартири, так і нежитлові приміщення) для подальшого перепродажу, то інвестором вона не може бути названа. Придбані для наступного перепродажу об'єкти неможливо знайти прийняті нею до обліку як об'єкти основних засобів. Майно, спочатку придбане для подальшого перепродажу, є товаром. Продаж товару не інвестиційною, а поточної діяльністю.

Тому можна зробити висновок, що учасниками договору пайового будівництва є громадяни, інвестори та особи, які набувають збудованих об'єктів для подальшого перепродажу.

Відповідно до ст. 4 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» за договором участі в пайовому будівництві забудовник зобов'язується в передбачений договором термін самотужки (або із залученням інших осіб) побудувати багатоквартирний будинок (або інший об'єкт нерухомості) та після отримання дозволу на введення в експлуатацію цього об'єкта передати його учаснику пайового будівництва, а учасник пайового будівництва зобов'язується сплатити обумовлену договором ціну та прийняти об'єкт пайового будівництва за наявності дозволу на його введення в експлуатацію.

Договір укладається письмовій формі, підлягає державній реєстрації та вважається укладеним з моменту такої реєстрації. Після опублікування Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» у деяких спеціалізованих виданнях з'явилися коментарі, згідно з якими даний договір, будучи не передбаченим ДК РФ, повинен вважатися новим видом договору .

Відповідно до п. 1 ст. 740 ДК РФ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується у встановлений договором термін побудувати за завданням замовника певний об'єкт, а замовник зобов'язується створити підряднику необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результат та сплатити обумовлену ціну.

Відповідно до п. 2 ст. 740 ДК РФ договір будівельного підряду укладається будівництво чи реконструкцію підприємства, будівлі (зокрема житлового будинку), споруди чи іншого об'єкта.

Відповідно до п. 4 ст. 4 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» договір участі у пайовому будівництві повинен містити:

1) визначення підлягає передачі конкретного об'єкта пайового будівництва відповідно до проектної документації забудовником після отримання ним дозволу на введення в експлуатацію багатоквартирного будинку або іншого об'єкта нерухомості;

2) термін передачі забудовником об'єкта пайового будівництва учаснику пайового будівництва;

3) ціну договору, строки та порядок її сплати;

4) гарантійний термін об'єкт пайового будівництва.

За відсутності цих умов договір участі у пайовому будівництві вважається неукладеним. Договір про участь у пайовому будівництві є, з погляду ДК РФ, договір будівельного підряду за умови його державної реєстрації.

Федеральним законом від 18 липня 2006 р. № 111-ФЗ внесено зміни до Федерального закону № 214-ФЗ, які набули чинності з 20 липня 2006 р., крім змін у статті 23, які набули чинності з 1 січня 2007 року.

З 20 липня 2006 р. згідно із ч. 3 ст. 1 Федерального закону № 214-ФЗ дія цього Закону не поширюється на інвестиційну діяльність юридичних осіб або індивідуальних підприємців з будівництва (створення) об'єктів нерухомості (у тому числі багатоквартирних будинків) та не засновану на договорі участі у пайовому будівництві.

Така діяльність регулюється ДК РФ та законодавством Російської Федерації про інвестиційну діяльність, зокрема Федеральним законом «Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, що здійснюється у формі капітальних вкладень».

Не допускається передача громадянам прав шляхом поступки вимоги за договорами, які укладені юридичними особами або індивідуальними підприємцями та пов'язані з їх інвестиційною діяльністю з будівництва (створення) багатоквартирних будинків, та після виконання яких у громадян виникає право власності на житлове приміщення у будівництві (що створюється) багатоквартирному будинку. Як випливає із ч. 3 ст. 1 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації», це обмеження не поширюється на інвестиційні договори з метою отримання у власність нежитлових приміщень та інших об'єктів нерухомості, а також при поступці вимоги юридичних осіб.

Тому, юридичні особи або індивідуальні підприємціможуть здійснювати інвестиційну діяльність з будівництва багатоквартирних будинків чи інших об'єктів нерухомості, але не мають права поступки вимоги житлових приміщень громадянам. Відступлення прав вимоги по нежитлових приміщеннях, а також відступлення юридичним особам житлових та нежитлових приміщень допускається.

Відповідно до ст. 11 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» поступка прав вимог допускається лише за договором участі у пайовому будівництві учасником цього будівництва новому учаснику.

Поступка прав вимоги відбувається у простій письмовій формі.

Бо відповідно до ст. 17 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» договір участі в пайовому будівництві підлягає державній реєстрації в органах, які здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майнота угод із ним. Те й договір про переуступку учасниками пайового будівництва своїх прав за договором іншій особі також підлягає державній реєстрації (ст. 389 ЦК України).

Федеральним законом «Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» також передбачено право інвесторів на передачу за договором своїх прав на здійснення капітальних вкладень та на їх результати фізичним та юридичним особам, державним органам та органам місцевого самоврядування відповідно до законодавства РФ (Ст. 6).

До введення в дію з 1 квітня 2005 р. Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» переуступка оформлялася шляхом укладання в простій письмовій формі договору про відступлення права вимоги (цесії ) між пайовиком і третьою особою. Але реєстрації договору про відступлення прав вимоги відповідно до ст. 389 ДК РФ не вимагалося, оскільки сам договір пайової участі у будівництві реєстрації не підлягав.

У разі якщо учасник пайового будівництва сплатив забудовнику не всю суму за договором, він може перепоступити свої права вимоги за договором тільки одночасно з переведенням боргу.

Відповідно до ст. 391 ГК РФ переведення боржником свого боргу на іншу особу допускається лише за згодою кредитора.

Діяльність забудовників щодо залучення коштів громадян та юридичних осіб для пайового будівництва (створення) багатоквартирних будинків або інших об'єктів нерухомості (за винятком об'єктів виробничого призначення) на підставі договору участі в пайовому будівництві не є інвестиційною. Учасники пайового будівництва (громадяни та юридичні особи) не є інвесторами, а спрямовані ними на пайове будівництво грошові кошти, зокрема шляхом придбання в забудовника (емітента) облігацій особливого виду – житлових сертифікатів, є інвестиціями. Такі кошти не оподатковуються ПДВ відповідно до п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ як не пов'язані з оплатою реалізованих платником податків товарів (робіт, послуг) (лист Мінфіну Росії від 12 липня 2005 р. № 03-04-01/82).

Договір участі у пайовому будівництві може бути визнаний договором особливого типу, якому поки що не надано відповідну правову кваліфікацію. На думку Федеральної службищодо нагляду у сфері захисту прав споживачів та благополуччя людини (Росспоживнагляду), викладеного у листі від 01.08.05 р. № 0100/5932-03-32 «Про правові підстави захисту прав споживачів у сфері пайового будівництва житла», договори участі у пайовому будівництві не повинні кваліфікуватися як інвестиційні.

Перерахуємо основні зміни, які відповідно до нової редакції п. 1 ст. 2 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації», мають важливе значення при реалізації договору пайової участі.

1) забудовником з пайового будівництва може бути лише юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми (індивідуальні підприємці зі складу забудовників виключені);

2) забудовник вправі залучати кошти учасників пайового будівництва лише після державної реєстрації права власності на земельну ділянку або на підставі договору оренди земельної ділянки (ч. 1 ст. 3 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації»), раніше була потрібна також державна реєстрація права оренди земельної ділянки, оскільки обов'язкової державної реєстрації речових підлягає договір оренди земельної ділянки, укладений терміном один рік і більше (п. 2 ст. 26 ЗК РФ);

3) запроваджується додатково форма залучення коштів громадян на пайове будівництво багатоквартирних будинків. Крім коштів на підставі договору участі в пайовому будівництві допускається їх залучення шляхом випуску емітентом (забудовником) облігацій особливого виду – житлових сертифікатів , які є облігацією, що закріплює право її власника отримання від забудовника (емітента) житлових приміщень (квартир);

4) до складу об'єкта пайового будівництва поряд з житловим або нежитловим приміщенням включається також загальне майно в багатоквартирному будинку або іншому об'єкті нерухомості (п. 2 ст. 2 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деякі законодавчі акти Російської Федерації »), тому що власнику квартири в багатоквартирному будинку поряд з належним йому приміщенням, що займається під квартиру, належить також частка у праві власності на спільне майно. Податкове законодавство також містить єдиний порядок оподаткування ПДВ (звільнення від оподаткування) операції з реалізації житлових приміщень та часток у них, а також частки у праві на спільне майно у багатоквартирному будинку при реалізації квартир (п.п. 22 та 23 п. 3 ст. 149 НК РФ);

5) забудовники отримали право односторонньої відмови від виконання договору у разі порушення учасником порядку внесення платежів за договором, якщо учасник пайового будівництва протягом встановленого терміну не звернувся до забудовника за отриманням коштів та відсотків на цю суму, то забудовник зобов'язаний зарахувати їх до депозиту нотаріуса за місцезнаходженням забудовника, про що повідомляється даному учаснику;

6) забудовник не несе відповідальності за недоліки (дефекти) об'єкта пайового будівництва, виявлені в межах гарантійного строку, якщо доведе, що вони сталися внаслідок:

а) нормального зносу об'єкта пайового будівництва або його частин;

б) порушення вимог технічних регламентів, містобудівних регламентів, а також інших обов'язкових вимог щодо процесу його експлуатації;

в) неналежного його ремонту, проведеного самим учасником пайового будівництва або залученими третіми особами;

7) внесено зміни та доповнення, згідно з якими передача об'єкта пайового будівництва здійснюється не пізніше передбаченого договором строку. Вказано, що забудовник має право скласти односторонній акт або інший документ про передачу об'єкта пайового будівництва, якщо його учасник ухиляється або відмовляється від прийняття об'єкта. При цьому ризик випадкової загибелі об'єкта пайового будівництва визнається таким, що перейшов до учасника пайового будівництва з дня складання акта;

8) до що міститься раніше у Федеральному законі «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» способу застави додано спосіб поруки, так запорукою або порукою забезпечується виконання наступних зобов'язань забудовника за договором:

а) повернення коштів, внесених учасником пайового будівництва;

б) сплата приватнику пайового будівництва грошових коштів, що належать йому у відшкодування збитків або як неустойка (штраф, пені) внаслідок невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язань щодо передачі учаснику об'єкта пайового будівництва;

9) після укладання забудовником договору з першим учасником пайового будівництва майно, що перебуває в заставі (земельна ділянка або право оренди на неї, що будуються (створюються) на цьому земельній ділянцібагатоквартирний будинок або інший об'єкт нерухомості), не може передаватися в заставу без згоди учасників пайового будівництва (виняток становить випадок передачі в заставу банку на забезпечення повернення кредиту, наданого забудовнику на будівництво (створення) багатоквартирного будинку або іншого об'єкта нерухомості, до складу якого входять об'єкти пайового будівництва (ч. 7 ст. 13 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації»)). Ці кошти не повинні перевищувати у сукупності з одержаними від банків кредитами вартості будівництва багатоквартирного будинку чи іншого об'єкта нерухомості, зазначеної у проектній декларації;

У нової редакціїст. 23 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації», що набирає чинності з 1 січня 2007 р., наведено основи державного регулювання, контролю та нагляду в галузі пайового будівництва багатоквартирних будинків чи інших об'єктів нерухомості. Державне врегулюванняв області пайового будівництва здійснюється уповноваженим федеральним органом виконавчої влади, а також іншими федеральними органами виконавчої влади в межах їхньої компетенції.

Контроль та нагляд у галузі пайового будівництва здійснюється уповноваженим органом виконавчої влади суб'єкта Російської Федерації, на території якого ведеться дане будівництво. Таке право надано Федеральним законом від 6 жовтня 1999 р. № 184-ФЗ «Про загальних принципахорганізації законодавчих (представницьких) та виконавчих органів державної влади суб'єктів Російської Федерації».

У складі документів, необхідних для державної реєстрації договору з першим учасником пайового будівництва, додатково подається договір поруки, якщо забудовником порука була обрана як спосіб забезпечення виконання своїх зобов'язань (п.п. 4 п. 2 ст. 25.1 Федерального закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод із ним»).

Встановлено строки державної реєстрації договору з першим та наступними учасниками пайового будівництва:

а) реєстрація договору з першим учасником здійснюється не пізніше ніж у місячний строк з дня подання заяви та необхідних для реєстрації документів;

б) реєстрація наступних договорів здійснюється після реєстрації першого договору в строк не більше десяти робочих днів з дня подання заяви та необхідних для реєстрації документів (п. 2.1 ст. 25.1).

При державній реєстрації права власності забудовника на об'єкт незавершеного будівництва, цей об'єкт незавершеного будівництва одразу вважається таким, що перебуває в заставі в учасників пайового будівництва.

приклад

Уклавши із забудовником договір пайового будівництва житла, пайовик, не чекаючи, коли будівництво буде завершено, може переуступити забудовнику свою частку. І в цьому випадку податкова інспекція вимагатиме сплатити ПДВ з коштів, отриманих за договором поступки частки у будівництві.

Пункт 3 ст. 4 Федерального закону «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» передбачає державну реєстрацію договорів пайового будівництва нерухомості, інакше договір вважатиметься неукладеним. У порядку слід реєструвати такий договір, роз'яснено у наказі Мін'юсту Росії від 9 червня 2005 р. № 82.

Забудовник уклав із пайовиком договір про пайову участь у будівництві будинку. Згідно з цим договором пайовик фінансував будівництво у розмірі, що відповідає вартості 11 квартир. При цьому сума фінансування склала 7096640 руб.

Згодом пайовик переуступив забудовнику свою частку, уклавши з ним договір поступки частки у будівництві житла. Вартість майна за цим договором - 7811611 руб. Її забудовник сплатив у повному обсязі. На момент передачі частки будинок ще не було збудовано і не було здано в експлуатацію.

Потім пайовик подав до податкової інспекції декларацію з ПДВ для камеральної перевірки, після якої податкова інспекція вирішила притягнути його до податкової відповідальності, донарахувавши ПДВ, тому що вирішила, що пайовик занизив податок, не включивши в оподатковуваний оборот грошові кошти, отримані за договором про поступку. у будівництві житла.

Однак пайовик не погодився з такими висновками перевіряючих інспекторів і звернувся з позовом до суду. Справді, згідно з підп. 1 п. 1 ст.146 НК РФ, передача майнових прав підпадає під оподаткування ПДВ.

Проте далі у п. 2 ст.146 НК РФ зазначено, що ПДВ не оподатковуються операції, перелічені у п. 3 ст. 39 НК РФ. А тут зазначено, що реалізацією не визнається передача майна, якщо вона має інвестиційний характер.

З огляду на ст. 1 Федерального закону «Про інвестиційну діяльність у Російської Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» інвестиціями є кошти, інше майно, вкладені в об'єкти підприємницької чи іншого діяльності з метою отримання прибутку чи досягнення іншого корисного эффекта.

В даному випадку з аналізу умов договору про пайову участь у будівництві житла випливає, що він є інвестиційним: забудовник, передаючи пайовику 11 квартир, передає йому майнове право на них. Тому, відносини між забудовником і пайовиком щодо передачі пайовику майнового права також носять інвестиційний характер.

І договір поступки частки у будівництві житла не випливає з договору реалізації товарів (робіт, послуг), а має інвестиційний характер. Тому податкова інспекція необґрунтовано застосувала положення п. 1 ст. 155 та п. 1 ст. 154 НК РФ.

2.2 Договір простого товариства

Будівництво багатьох об'єктів (дорогих офісних та торгових центрів, спортивних клубів та житлових будинків) ведеться на умовах спільної діяльності, коли кілька учасників (товаришів) об'єднують свої кошти для будівництва нерухомості. Декілька осіб можуть об'єднати свої зусилля шляхом укладання договору спільної діяльності (простого товариства) і потім уже як одна сторона (єдиний інвестор) укласти договір із замовником на організацію процесу будівництва.

Якщо ж йдеться про інвестування у будівництво фізичними особами для особистого споживання, то взаємини з ними можуть бути оформлені лише договором пайової участі у будівництві із забудовником. Договір простого товариства укладається у письмовій формі.

Товариші можуть вносити у будівництво гроші, будматеріали, техніку та інше майно, а також майнові права. Причому вклади товаришів вважаються рівними, і їх частки у побудованому об'єкті також рівні. Проте, практично виникає багато суперечок щодо розподілу часток товаришів у побудованому майні.

Відповідно до ст. 1041 ЦК України сторонами договору простого товариства, укладеного для здійснення підприємницької діяльності, можуть бути тільки комерційні організації. Якщо нерухомість, в яку здійснюється інвестування, не буде використовуватися для підприємницької діяльності, то сторонами простого товариства можуть бути і некомерційні організації (п. 3 Огляду практики вирішення арбітражними судами суперечок, пов'язаних із договорами щодо будівництва, Інформаційний лист ВАС РФ від 25.07. 2000 № 56).

Єдність мети всіх учасників договору є основною ознакою договору простого товариства.

Якщо метою створення простого товариства було лише будівництво об'єкта нерухомості, то після закінчення будівництва та досягнення мети створення простого товариства учасники договору мають право вимагати передачі, належної їм частки власності у побудованому об'єкті.

Звідси, суттєві умови та характерні ознакицього виду договору:

- об'єднання вкладів та створення спільного майна товаришів, при якому вкладом товариша визнається все те, що він вносить у спільну справу, у тому числі гроші, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки;

- Вклади товаришів передбачаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає з договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу товариша провадиться за згодою між товаришами (ст. 1042 ЦК України);

- Внесене товаришами майно, яким вони мали на праві власності, а також вироблена в результаті спільної діяльності продукція та отримані від такої діяльності плоди та доходи визнаються їх загальною частковою власністю (ст. 1043 ЦК України).

Ведення спільних справ (подання інтересів) та бухгалтерського балансу для обліку операцій за договором та спільного майна товаришів, здійснюється одним із товаришів або кожним із товаришів, залежно від умов договору. При спільному веденні справ для здійснення кожної угоди потрібна згода всіх товаришів.

Прибуток, отримана товаришами внаслідок їхньої спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів товаришів у спільну справу, а також угоду про усунення будь-кого з товаришів від участі в прибутку мінімально (ст. 1048 ЦК України).

Основним обов'язком товаришів є внесення вкладів, і вчинення спільних узгоджених дій для отримання прибутку або досягнення іншої мети, що не суперечить закону.

Здійснюючи угоди з третіми особами в рамках спільної діяльності, товариш повинен діяти на підставі довіреності, виданої йому рештою товаришів, або договору простого товариства, укладеного у письмовій формі. Товариші не мають права у відносинах з третіми особами посилатися на обмеження прав одного з них (що вчинив угоду) щодо ведення спільних справ товаришів, за винятком випадків, коли вони доведуть, що в момент укладання угоди третя особа знала або мала знати про наявність таких обмежень.

Користування спільним майном товаришів здійснюється за їхньою спільною згодою, а за відсутності згоди – у порядку, що встановлюється судом. Обов'язки товаришів за змістом спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, визначаються договором простого товариства.

Загальні витрати та збитки товаришів покриваються у порядку, визначеному угодою сторін, а за її відсутності – пропорційно вартості їхніх вкладів у спільну справу. При цьому жоден із товаришів не може бути повністю звільнений від участі у покритті загальних витрат або збитків (ст. 1046 ЦК України).

Товариш, який веде загальні справи, складає та подає учасникам договору про спільну діяльність у порядку та строки, встановлені договором, інформацію, необхідну їм для формування звітної, податкової та іншої документації. При цьому подання товаришем, що веде загальні справи, інформації, що включається до бухгалтерської звітності товаришів, здійснюється у строки, визначені договором, але не пізніше строків, встановлених Законом про бухгалтерський облік.

Інформація про участь у спільній діяльності підлягає розкриттю в бухгалтерської звітностіорганізації за наявності договорів, умовами яких встановлюється розподіл між учасниками обов'язків щодо фінансової та іншої спільно здійснюваної діяльності з метою отримання економічних вигод чи доходу.

Якщо один із учасників спільної діяльності виявить бажання вийти з договору, він має право вимагати внесену в загальну власність індивідуально-визначену річ назад.

У той самий час майно, що у частковій власності, може бути поділено між учасниками за згодою з-поміж них, тому учасник може (якщо він не заперечує) отримати при розділі спільної власності товариства той об'єкт, який був його вкладом у капітал товариства.

Виплата учаснику пайової власності рештою власників компенсації замість виділу його частки в натурі допускається за його згодою.

Договір простого товариства розривається у разі вибуття одного з учасників з причин визнання недієздатним, обмежено дієздатним, смерті, ліквідації, банкрутства тощо, якщо угодою між іншими товаришами чи договором не передбачено інше (див. ст. 1050 ЦК України).

Однією із підстав припинення договору може бути закінчення терміну його дії. Якщо ж договір носить безстроковий характер (укладений без вказівки терміну), кожен із товаришів вправі, пізніше як по місяці до передбачуваного виходу з договору, заявити про це (ст. 1051 ДК РФ). Такий вихід слід розглядати як відмову від подальшого виконання договору, і останній вважається розірваним щодо особи, що вибула (п. 3 ст. 450 ДК РФ).

Розділ спільного майна учасників після припинення договору простого товариства залежить від того, на якій правовій підставі це майно було передано чи перебувало у розпорядженні товаришів. Якщо воно належить товаришам на праві спільної часткової власності, його поділ здійснюється за правилами ст. 252 ЦК України.

У бухгалтерському обліку існують три варіанти спільної діяльності (ПБО 20/03), це:

- Спільно здійснювані операції;

- Спільно використовувані активи;

- спільна діяльність.

Спільно здійснювана операція– це виконання кожним учасником договору певного етапу виробництва (виконання роботи, надання послуги) з використанням власних активів. При цьому кожен учасник договору в бухгалтерському обліку відображає свою частину видатків та зобов'язань, а також належну йому частку економічних вигод чи доходу відповідно до умов договору.

Спільно використовувані активи- це майно, що перебуває у спільній власності учасників договору з визначенням частки кожного з власників у праві власності (часткова власність). При цьому власники укладають договір для спільного використання такого майна для отримання економічних вигод або доходу. Кожен із учасників договору відображає у бухгалтерському обліку частку витрат та зобов'язань, а також належну йому частку доходів від спільного використання активів згідно з умовами договору.

Спільна діяльність- Це виконання наступних умов:

1) призначення одного з учасників спільної діяльності уповноваженим товаришем, який веде спільні справи;

2) відокремлене відображення господарських операцій на окремому балансі;

3) кожен учасник отримує належну йому частку прибутку.

Основними відмітними ознаками перших двох із наведених варіантів спільної діяльності є:

1) відсутність окремого балансу;

2) внесок у спільну діяльність як фінансові вкладення не відображається, господарські операції за спільно здійснюваними операціями та спільно використовуваними активами відображаються в учасників на своєму балансі окремо.

Ведення бухгалтерського облікуспільного майна учасників простого товариства доручається одному з тих, що беруть участь у договорі простого товариства юридичних осіб. У цьому майно, внесене учасниками договору простого товариства, враховується окремому балансі. Дані окремого балансу до балансу організації, яка веде спільні справи, не включаються.

Для розрахунків щодо діяльності, пов'язаної із здійсненням договору простого товариства, зазвичай відкривається окремий банківський рахунок.

Для обліку операцій із розрахунків із учасниками простого товариства, здійснюваних у межах спільної діяльності, передбачено рахунок 80 «Статутний капітал», який у разі простого товариства називається «Вклади товаришів».

Майно, яке внесено товаришами в рахунок їх вкладів, припадає за дебетом рахунків обліку майна (51 « Розрахункові рахунки», 01 «Основні кошти», 41 «Товари» та ін.) та кредиту рахунку 80 «Статутний капітал», субрахунок «Вклади товаришів». При поверненні майна товаришам у разі припинення договору простого товариства у бухгалтерському обліку проводяться зворотні записи.

Аналітичний облік за рахунком 80 "Статутний капітал", субрахунок "Вклади товаришів" ведеться за кожним договором простого товариства та кожному учаснику договору. А підприємство, що веде загальні справи за договором простого товариства, надходження грошових та майнових внесків учасників має відображати так:

Дебет 01 «Основні засоби» (04 «Нематеріальні активи», 10 «Матеріали», 41 «Товари» та ін.);

Кредит 80 «Статутний капітал», субрахунок «Вклади товаришів» – відображена вартість майна, що надійшло як вклад.

Прибуток, отриманий учасниками товариства внаслідок їх спільної діяльності, розподіляється з-поміж них у порядку, передбаченому договором простого товариства. Причому з метою обчислення податку на прибуток учасник товариства, який здійснює облік доходів і витрат, зобов'язаний щоквартально в строк до 15 числа місяця, наступного за звітним (податковим) періодом, повідомляти кожному учаснику про належні йому суми доходів.

У балансі спільної діяльності нарахування та виплата доходів товаришів відображаються так:

Дебет 84 "Нерозподілений прибуток (непокритий збиток)";

Кредит 75 "Розрахунки з засновниками", субрахунок "Розрахунки з виплати доходів" - нараховані доходи товаришам;

Дебет 75 "Розрахунки з засновниками", субрахунок "Розрахунки з засновниками";

Кредит 51 «Розрахункові рахунки» – виплачено доходи.

Вклади організації-товариша за договором простого товариства враховуються у складі фінансових вкладеньна рахунку 58 "Фінансові вкладення", субрахунок "Вклади за договором простого товариства" згідно з п. 3 ПБО 19/02.

Активи, внесені в рахунок вкладу за договором про спільну діяльність, включаються організацією-товаришем до складу фінансових вкладень за вартістю, за якою вони відображені у бухгалтерський балансна дату набрання чинності договором (п. 13 ПБО 20/03).

У бухгалтерському обліку сума прибутку, що підлягає отриманню організацією-учасником, відображається як інший дохід записом:

Дебет 76 «Розрахунки з різними дебіторами та кредиторами», субрахунок «Розрахунки за належними дивідендами та іншими доходами»;

Кредит 91 «Інші доходи та витрати», субрахунок «Інші доходи».

Будівництво багатьох об'єктів (дорогих офісних та торгових центрів, спортивних клубів та житлових будинків) ведеться на умовах спільної діяльності, коли кілька учасників (товаришів) об'єднують свої кошти для будівництва нерухомості. Товариші можуть вносити у будівництво гроші, будматеріали, техніку та інше майно, а також майнові права. Причому загальному правилувклади товаришів вважаються рівними. Відповідно, їх частки в побудованому об'єкті також рівні. Проте, практично виникає багато суперечок щодо розподілу часток товаришів у побудованому майні.

Іноземна компанія може укласти з російською організацією договір простого товариства (про спільну діяльність). Такий договір буде вигідний насамперед російського підприємства, оскільки спільна діяльність дозволяє російської організації зекономити платежі з податку прибуток у Російської Федерації.

Таке об'єднання не утворює юридичного лиця, а це означає, що просте товариство не вимагає державної реєстрації в податкових органах, позабюджетних фондах, в органах статистики. Виняток становить випадок, коли особи, які об'єднали свої зусилля та вклади у межах простого товариства, виконують операції з підакцизними товарами. З огляду на ст. 180 НК РФ про укладання договору простого товариства необхідно сповістити Податковий органпізніше першого дня проведення першої оподатковуваної операції.

Іноземна компанія може укласти договір простого товариства з російською організацією, при цьому весь бізнес вестиме російський учасник, а прибуток, отриманий від такої спільної діяльності, вже розподілятиметься між ними відповідно до умов договору.

Так як просте товариство не є юридичною особою, то таке об'єднання не буде і платником податків жодного з чинних до податків і зборів. Однак це не означає, що жодних податків сплачувати не доведеться. Справа в тому, що внесене учасниками договору простого товариства майно, а також вироблена в результаті спільної діяльності продукція та отримані від такої діяльності доходи визнаються загальною частковою власністю (п. 1 ст. 1043 ЦК України).

2.3. Договір будівельного підряду

У договорі підряду (будівельного) має бути визначено предмет договору, тобто вид робіт, що підлягають виконанню.

Відповідно до п. 1 ст. 432 ДК РФ договір вважається укладеним, якщо між сторонами в необхідній у підлягають випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору. Істотними є умови щодо предмета договору. Якщо у договорі відсутня умова його предметі, то договір може бути визнаний ув'язненим.

Відповідно до ст. 708 ГК РФ у договорі підряду повинні бути визначені початковий та кінцевий термін виконання робіт. За відсутності термінів договір може бути визнаний недійсним.

Відповідно до ст. 709 ДК РФ у договорі підряду має бути зазначена ціна договору. За її відсутності ціна визначається відповідно до п. 3 ст. 424 ГК РФ - за ціною, яка за порівнянних обставин зазвичай стягується за аналогічні роботи. Але оскільки будівництво будівель, насамперед житлових, ведеться найчастіше за унікальними розцінками, визначити ціну будівництва за аналогією практично неможливо.

Відповідно до ст. 721 ДК РФ договором підряду може бути передбачений термін, протягом якого передано замовнику об'єкт може бути придатним для встановленого договором використання (гарантійний термін).

Таким чином, усі умови, які мають бути включені до договору про участь у пайовому будівництві, мають бути також відображені у договорі будівельного підряду.

Різниця між договором про участь у пайовому будівництві та договором будівельного підряду полягає в тому, що договір підряду укладається між одним замовником та одним підрядником на один об'єкт, а у договорі участі у пайовому будівництві один забудовник укладає безліч договорів з учасниками, кожному з яких передається його частка у побудованому об'єкті.

Основний спосіб здійснення будівництва - підрядний, а роботи цим способом здійснюються за договором будівельного підряду. Договір укладається у простій письмовій формі, є двостороннім. Його сторони – замовник та підрядник, які мають права та обов'язки по відношенню один до одного.

Замовник, будучи організацією, в обов'язки якої входить організація процесу будівництва, безпосередньо не виконує будівельно-монтажні роботи, а залучає для будівництва підрядні будівельні організації, з якими укладаються відповідні договори.

За договором будівельного підряду відбувається перерахування значних фінансових коштів. Щоб уникнути помилок та недоліків при оформленні договірних відносин, які можуть спричинити небажані наслідки для сторін, зокрема, у вигляді суперечок та збитків, необхідні кропітка робота над текстом договору та ретельне узгодження його умов.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується у встановлений договором строк побудувати за завданням замовника певний об'єкт або виконати інші будівельні роботи, А замовник зобов'язується створити підряднику необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результат та сплатити обумовлену ціну (ст. 740 ЦК України).

Предмет договору- Кінцевий результат діяльності підрядника (субпідрядника). Це відповідний об'єкт будівництва (підприємство, будівля, споруда), що здається підрядником замовнику, або закінчений комплекс певних робіт (санітарно-технічних, монтажних та ін.).

Умови про ціну, порядок та строки оплати робіт за договором будівельного підряду визначаються сторонами самостійно. Ціна робіт за договором будівельного підряду вказується у кошторисі (п. 1 ст. 743 ЦК України). Однак вона може бути узгоджена і в самому договорі або його додатках. Договір вважається укладеним навіть якщо не буде кошторису і якщо всі істотні умови договору (у тому числі ціна) узгоджені (див. постанову Федерального арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 8 лютого 2005 р. № Ф04-75/2005 (8198-А46- 10)).

При цьому законодавство не регулює питання про те, яким чином має бути визначена ціна у договорі. Це може бути жорстка сума за весь комплекс робіт або за кожен вид робіт, тарифи за певний обсяг виконаних робіт кожного виду, відсоток від витрат підрядника. Головне, щоб спосіб визначення ціни був встановлений сторонами у такій формі, що дозволяє розрахувати ціну без додаткових погоджень.

У договорі будівельного підряду передбачено, що оплата здійснюється поетапно. Один із етапів – придбання генпідрядником обладнання та будівельних матеріалів. Після підписання сторонами відповідного документа, що свідчить про прийняття даного етапу робіт замовником, генпідрядник має право вимагати оплати.

Ціна робіт є суттєвою умовою договору. Відповідно до ст. 709 ГК РФ існують такі види цін, і застосування того чи іншого виду ціни будівельних робіт тягне за собою різні правові наслідки для сторін за договором:

4) жорстка вартість;

5) приблизна вартість;

6) узгодження способу визначення ціни.

Тверда ціна- за необхідності проведення додаткового обсягу робіт не змінюється.

Приблизна ціна - при необхідності проведення додаткових робіт виникає суттєве перевищення кошторису, у зв'язку з чим замовник попереджається про збільшення ціни та має дати на це згоду.

Якщо боку встановлюють приблизну ціну будівельних робіт, необхідно зробити спеціальне застереження у тексті договору, інакше передбачається, що вартість будівельних робіт жорстка (п. 4 ст. 709 ДК РФ).

Узгодження способу визначення ціни – досягається шляхом зазначення у договорі способу її визначення. При погодженні у договорі методу визначення ціни вона може вважатися ні жорсткої, ні приблизною і, виключає застосування правових наслідків, передбачених п. 5 і п.6 ст. 709 ЦК України.

Відповідно до ст. 717 ГК РФ замовник має право будь-коли до здачі йому роботи відмовитися від виконання договору.

При цьому замовник зобов'язаний надіслати підряднику відповідне повідомлення та сплатити:

1) частина встановленої ціни пропорційно до частини роботи, виконаної до отримання повідомлення;

2) збитки у межах різниці між ціною за всю роботу та частиною ціни, виплаченої за виконану роботу.

Відповідальність між сторонами договорів підряду (субпідряду) може змінюватись залежно від конкретних умов цих договорів.

Сторона договору підряду, яка вимагає забезпечення виконання зобов'язань іншою стороною надання гарантії (поручительства), має право встановити певні вимоги до вибору гаранта (поручителя). Наприклад, наявність у банку, що видає банківську гарантію, розміру статутного капіталуабо активів не нижче за певний рівень або займає певне місце в банківському рейтингу. Також має право вимагати надання будь-яких документів, наприклад, що підтверджують платоспроможність та стійкість положення гаранта (поручителя).

Завдатком визнається грошова сума, що видається однією стороною договору (при будівельному підряді це, ймовірно, тільки замовник) в рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні, забезпечення його виконання (ст. 380, 381 ДК РФ). Угода про завдаток має бути укладена в письмовій формі.

Обов'язок внесення завдатку може бути передбачена і в договорі гарантії (поручительства), тому при настанні визначених у договорі обставин гарант (поручитель) виконує свої зобов'язання за гарантією (поручительством) і витрачає на ці цілі насамперед кошти, внесені як завдаток. У разі нестачі коштів із задатку для реалізації гарантії (поручительства) гарант (поручитель) використовує власні кошти, які становлять обсяг регресних вимог до принципала (боржника). І навпаки, якщо коштів із внесеного завдатку достатньо реалізації гарантії, залишок задатку гарант повинен повернути принципалу (боржнику).

Іноді замість застосування грошового задатку як забезпечення зобов'язань за договором підряду застосовується застава.

Як предмет застави підрядник або замовник можуть використовувати:

– будівельні машини та механізми, що перебувають у власності;

- Будівельні матеріали та конструкції;

– земельні ділянки та права на них;

- Об'єкти незавершеного будівництва;

- Будівлі;

– цінні паперита інші, які у їх власності ліквідні активи.

Предмет застави залишається у розпорядженні заставника (підрядника чи замовника), але це означає, що така форма забезпечення виконання зобов'язань пов'язані з відволіканням основних чи оборотних засобів із виробничого процесу. Договір про заставу має бути укладений у письмовій формі (ст. 338 ЦК України).

У договорі про іпотеку мають бути зазначені предмет іпотеки, його оцінка, істота, розмір та строк виконання зобов'язання, що забезпечується іпотекою. Договір про іпотеку укладається у письмовій формі та підлягає державній реєстрації в Єдиному державному реєстрі прав на нерухоме майно та правочинів з ним у порядку, встановленому Законом про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та правочинів з ним. Майно, на яке встановлена іпотека, а також закладені товари в обороті не передаються заставоутримувачу. Наприклад, іпотека будівлі або споруди допускається тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля або споруда, або частини цієї ділянки, що функціонально забезпечує об'єкт, що закладається, або належить заставнику права оренди цієї ділянки або її відповідної частини (ст. 340 ЦК України).

Договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок сторони, на якій лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження об'єкта будівництва, матеріалу, обладнання та іншого майна, що використовується при будівництві, або відповідальність за заподіяння під час здійснення будівництва шкоди іншим особам, застрахувати відповідні ризики. Страхуванням покриваються ризики втрати чи заподіяння шкоди майну чи громадянам внаслідок випадкових, але невідворотних подій.

Ризик відповідальності за порушення договору вважається застрахованим на користь сторони, перед якою за умовами цього договору страхувальник повинен нести відповідну відповідальність – вигодонабувача, навіть якщо договір страхування укладено на користь іншої особи або в ній не сказано, на чию користь він укладений.

Наприклад, замовник під час укладання договору підряду покладає на підрядника обов'язок застрахувати на свою користь відповідальність підрядника за виконання зобов'язань у період проведення підрядних робіт та гарантійної експлуатації об'єкта. Договір страхування має бути укладений у письмовій формі.

2.4. Договір на виконання проектних та розвідувальних робіт

У процесі інвестиційної діяльності між учасниками інвестиційного процесу може укладатися договір на виконання проектних та розвідувальних робіт, згідно з яким підрядник (проектувальник, розвідник) зобов'язується за завданням замовника розробити технічну документацію або виконати розвідувальні роботи, а замовник зобов'язується прийняти та сплатити їх результат. Договір укладається у письмовій формі.

Предметом договору є визначення проектної документації, яка готується виходячи з завдання на проектування.

Замовник зобов'язаний передати завдання проектувальнику, але оскільки для складання такого завдання потрібен професійний досвід, воно за плату може бути підготовлене самим проектувальником за угодою із замовником. У цьому випадку завдання стає обов'язковим для сторін з моменту затвердження замовником, і проектувальник повинен суворо дотримуватися його, а відступи можливі лише за згодою замовника.

Перш ніж розпочинати будівництво, на це потрібно отримати дозвіл, який видається замовнику (забудовнику) на підставі рішення територіальних органів виконавчої влади про будівництво (реконструкцію, розширення) об'єкта (додаток до наказу Мінбуду Росії від 3 червня 1992 р. № 131 «Про порядок видачі дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт»).

Дозвіл видається органами Держархбуднагляду Росії, а в містах та районах, де вони відсутні, – органами архітектури та містобудування.

При передачі права на будівництво об'єкта іншому інвестору, при зміні організаційно-правової форми підприємства-замовника або передачі підряду на будівництво іншої будівельної організації, дозвіл потрібно перереєструвати в інспекції Держархбуднагляду у тритижневий строк (п. 6 Приблизного положення про порядок видачі дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт).

Також замовник (забудовник) повинен мати архітектурний проект, виконаний відповідно до архітектурно-планувального завдання (див. постанову Федерального арбітражного суду Уральського округу від 24 червня 2004 № Ф09-1897/04-ГК).

Якщо ж будівництво ведеться землі, не відведеної цих цілей у порядку, або нього не отримано дозволів, або порушуються містобудівні і будівельні норми і правила, то будівництво вважається самовільної (п. 1 ст. 222 ДК РФ). Особа, яка здійснила самовільну споруду, не набуває її право власності, також вона немає права розпоряджатися будівництвом, зокрема і здавати їх у найм (див. постанову Федерального арбітражного суду Московського округу від 17 березня 2004 р. № КГ-А40/1577- 04).

Дозвіл на будівництво не потрібен, якщо будівельні роботи не спричиняють змін зовнішнього архітектурного вигляду міста чи іншого населеного пунктута їх окремих об'єктів і не торкаються характеристик надійності та безпеки об'єктів та інженерних комунікацій. Визначення переліку об'єктів, на будівництво яких потрібно дозвіл, належить до повноважень органів структурі державної влади суб'єктів Російської Федерації (п. 2 ст. 3 Федерального закону від 17 листопада 1995 р. № 169-ФЗ «Про архітектурну діяльність у Російської Федерації»).

Видача дозволу на будівництво не потрібна у разі:

– будівництва гаража на земельній ділянці, наданій фізичній особі, або будівництва на земельній ділянці, наданій для ведення садівництва, дачного господарства;

– будівництва, реконструкції об'єктів, які є об'єктами капітального будівництва (кіосків, навісів та інших.);

– будівництва на земельній ділянці будівель та споруд допоміжного використання;

– зміни об'єктів капітального будівництва та (або) їх частин, якщо такі зміни не торкаються конструктивних та інших характеристик їх надійності та безпеки, не порушують права третіх осіб і не перевищують граничні параметри дозволеного будівництва, реконструкції, встановлені містобудівним регламентом;

- Інших випадках, якщо відповідно до зазначеного Кодексу, законодавством суб'єктів РФ про місто будівельної діяльностіотримання дозволу на будівництво не потрібне.

Відповідно до ст. 49 Містобудівного кодексу РФ проектна документація об'єктів капітального будівництва до її затвердження підлягає державній експертизі, цю статтю ввели в дію з 1 січня 2006 року (ст. 3 Федерального закону від 29 грудня 2004 року № 191-ФЗ).

Державна експертиза не проводиться щодо проектної документації таких об'єктів капітального будівництва:

– окремі житлові будинки з кількістю поверхів не більше трьох, призначені для проживання однієї сім'ї (об'єкти індивідуального житлового будівництва);

– житлові будинки з кількістю поверхів не більше трьох, що складаються з кількох блоків, кількість яких не перевищує десять і кожен з яких призначений для проживання однієї сім'ї, має загальну стіну (загальні стіни) без прорізів із сусіднім блоком або сусідніми блоками, розташований на окремому земельній ділянці та має вихід на територію загального користування (житлові будинки блокованої забудови);

– багатоквартирні будинкиз кількістю поверхів не більше трьох, що складаються з однієї або декількох блоксекцій, кількість яких не перевищує чотири, у кожній з яких знаходяться кілька квартир та приміщення загального користування та кожна з яких має окремий під'їзд з виходом на територію загального користування;

– окремі об'єкти капітального будівництва з кількістю поверхів не більше ніж два, загальна площа яких становить не більше ніж 1500 квадратних метрів і які не призначені для проживання громадян та здійснення виробничої діяльності;

– об'єкти капітального будівництва, що окремо стоять, з кількістю поверхів не більше ніж два, загальна площа яких становить не більше ніж 1500 квадратних метрів, які призначені для здійснення виробничої діяльності і для яких не потрібно встановлення санітарно-захисних зон або для яких в межах кордонів земельних ділянок, на яких розташовані такі об'єкти, потрібне встановлення санітарно-захисних зон.

Статтею 50 Містобудівного кодексу РФ року передбачено право забудовника-замовника направити проектну документацію на недержавну експертизу, яка проводиться на підставі договору акредитованими організаціями у порядку, встановленому Урядом Росії. Результати недержавної експертизи можуть стати в нагоді, при оскарженні в суді негативного висновку державної експертизи (ч. 10 ст. 49 Містобудівного кодексу РФ).

Екологічна експертиза проводиться незалежно від джерела фінансування проекту в порядку, встановленому законодавством Російської Федерації про охорону навколишнього середовища.

2.5. Договір виконання функцій технічного нагляду

Для виконання функцій технічного нагляду за дотриманням усіх цих правил замовником-забудовником залучається спеціалізована організація, яка має ліцензію на провадження цього виду діяльності.

Замовник укладає із зазначеною організацією договір про надання послуг з технічного нагляду. Договір укладається у простій письмовій формі.

Спеціального нормативного акта, регулюючого договір з технагляду, на федеральному рівні немає, проте лише на рівні суб'єктів федерації таке регулювання зустрічається. Наприклад, у Москві - це Розпорядженням мера Москви від 13 липня 1998 р. № 715-РМ, яким затверджено Положення про технічний нагляд замовника за будівництвом будівель та споруд у м. Москві.

На технічного замовника покладаються такі функції:

- Контроль відповідності виконуваних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і обладнання, що застосовується проектним рішенням, вимогам будівельних норм і правил, стандартів, технічних умов та інших нормативних документів;

– вживання своєчасних заходів та контроль за усуненням виявлених дефектів у проектній документації, її перегляд (у разі потреби) та недопущення необґрунтованого збільшення кошторисної вартості будівництва;

– перевірка наявності документів, що засвідчують якість конструкцій, виробів і матеріалів, що використовуються на будівництві (технічних паспортів, сертифікатів, результатів лабораторних випробувань та ін.);

- Контроль за виконанням геодезичних робіту процесі будівництва;

– здійснення у міру готовності за участю представників генпідрядної та спеціалізованої (монтажної) організації, а також проектних організацій, проміжного приймання відповідальних конструкцій будівель та споруд;

– участь у перевірках, що проводяться органами державного нагляду, стану та відповідності проекту обладнання, що надходить на монтаж, в оцінці якості його монтажу, комплексному випробуванні та прийманні;

– проведення обліку обсягів та вартості прийнятих та оплачених будівельно-монтажних робіт, а також обсягів та вартості неякісно виконаних підрядною організацією будівельно-монтажних робіт, витрат на усунення дефектів та переробки;

– контроль наявності та правильності ведення первинної виконавчої технічної документації (виконавчих схем інструментальної зйомки змонтованих конструкцій, частин будівель, споруд та інженерних комунікацій, загальних та спеціальних журналів робіт) та внесення до неї змін та інші функції.

основним методом виявлення завищень обсягів будівельно-монтажних робіт та витрат є контрольний обмір.

Контрольні обміри проводяться безпосередньо на будівельному майданчику з метою перевірки обсягів та вартості:

1) оплачених або пред'явлених до оплати робіт за повністю закінчені та здані в експлуатацію об'єкти;

2) витрат на незавершене виробництво будівельно-монтажних робіт;

3) витрат за устаткування, що у монтажі і числиться на балансі замовника у незавершеному будівництві.

Під час проведення контрольних обмірів встановлюються:

– відповідність об'єкта, що фактично будується, його характеристикам та призначенню, передбаченим у проектно-кошторисній документації та титульному списку;

- Повнота виконання робіт, прийнятих за актами приймальних комісій, та відповідність їх проектно-кошторисної документації та титульним спискам;

– готовність до випуску продукції, виконання робіт та надання послуг відповідно до початкового рівня освоєння проектної потужності зданого в експлуатацію підприємства, черги, пускового комплексу, об'єкта;

– обсяг незавершеного виконання будівельно-монтажних робіт, вартість якого відображена в журналі обліку виконаних робіт;

– відповідність кількості одиниць, їх типу та вартості обладнання, включеного в обсяг капітальних вкладень, кількості одиниць, їх типу та вартості обладнання, передбаченого проектом та кошторисом та фактично зданого в монтаж.

При виконанні своїх функцій замовник здійснює також контроль та нагляд за ходом будівництва:

– затверджує перелік осіб, які від імені замовника уповноважені здійснювати контроль та технічний нагляд за проведенням БМР та перевірку якості матеріалів, конструкцій та обладнання, що використовуються, приймати приховані та закінчені роботи та давати приписи про припинення або тимчасове призупинення робіт;

– реєструє у державних контролюючих органах посадових осіб, відповідальних за проведення робіт підвищеної небезпеки та дотримання спеціальних вимог піднаглядових служб;

- Отримує дозвіл на виконання БМР;

– передає підряднику документи про відведення земельної ділянки, необхідні погодження та дозволи;

– здійснює винесення в натуру кордонів ділянки, червоних ліній та інших ліній регулювання забудови, висотних позначок, осей будівель та споруд, трас інженерних комунікацій, а також меж будмайданчика;

– створює та передає будівельній організації геодезичну розбивальну основу;

- приймає на баланс або відповідальне зберігання будівлі та споруди, у тому числі тимчасові, збудовані на будівельному майданчику після передачі її під будівництво об'єкта;

– повідомляє підряднику встановлені місця складування та вивезення ґрунту, сміття, матеріалів від розбирання, рубання насаджень, не придатних для вторинного використання, кар'єрів для завезення недостатнього ґрунту, точки підключення та передає дозволи на підключення до діючих мереж енергопостачання, водопостачання, каналізації та ін.;

- Затверджує графіки виконання робіт;

– погоджує з підрядником перелік запланованих постачальників матеріалів та залучених сторонніх організацій для виконання окремих видів робіт та монтажу обладнання;

– перевіряє наявність необхідних ліцензій та сертифікатів у виконавців робіт та постачальників матеріалів;

– здійснює приймання, облік, зберігання, передмонтажну ревізію та передачу в монтаж або виконання робіт обладнання, комплектуючих та інших матеріально-технічних ресурсів, постачання яких за договором покладено на службу замовника;

– встановлює порядок ведення виконавчої та виробничої документації, не передбаченої безпосередньо нормативними документами, та повідомляє про це підряднику;

– дає вказівки підряднику про конкретний склад приймальної виконавчої документаціїнеобхідної для приймання об'єкта в експлуатацію;

– погоджує з відповідними організаціями порядок встановлення, випробування та реєстрації технологічних підйомних механізмів та обладнання, що працює під підвищеним тиском;

– здійснює контроль та технічний нагляд за будівництвом, відповідністю обсягу, вартості та якості робіт проектам, кошторисним розрахункам та договірним цінам, будівельним нормам та правилам на виробництво та приймання цих робіт;

- Контролює виконання графіка виконання робіт;

– приймає від підрядника закінчені роботи відповідно до умов договору підряду;

– проводить огляд прихованих робіт та проміжне приймання відповідальних конструкцій;

– у необхідних випадках організує внесення змін до проектно-кошторисної документації, її перезатвердження та змінює терміни завершення окремих видів робіт чи етапів будівництва;

– за погодженням з інвестором приймає рішення про тимчасове припинення будівництва та консервації об'єкта, затверджує кошторис на виконання робіт із консервації об'єкта та контролює їх якісне виконання;

– приймає від підрядника законсервовані об'єкти та організує охорону матеріальних цінностей;

– при виявленні відступу від проекту, використання матеріалів та виконаних робіт, якість яких не відповідає вимогам ТУ, ГОСТ та БНіП, дає припис про зупинення робіт та виправлення виявлених дефектів та пред'являє винній стороні передбачені договором санкції;

– організує приймання та введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта;

- укладає договори та організує виконання шефмонтажних та пусконалагоджувальних робіт;

- Подає документи, необхідні для приймання об'єкта в експлуатацію;

– після прийняття об'єкта в експлуатацію передає інвестору (користувачу) об'єкт та необхідну документацію, включаючи гарантійні зобов'язання, а також технічну інформацію відповідно до Закону про захист прав споживачів;

– здійснює необхідну підготовку до випуску продукції, комплектування об'єкта кадрами, сировиною, матеріалами, енергоресурсами тощо;

– готує разом із підрядними організаціямипропозиції та розрахунки на преміювання за введення в дію виробничих потужностей та інших об'єктів будівництва;

– приймає претензії щодо якості від споживачів (користувачів) та пред'являє претензії до виконавців (постачальників) відповідно до законодавства та гарантійних зобов'язань за укладеними договорами.

Замовник може в окремих випадках доручити виконання своїх функцій щодо контролю та нагляду за будівництвом інженерної організації (інженера), уклавши з нею відповідний договір згідно зі ст. 749 ЦК України. Така організація буде технічним замовником.

Технічний замовник, виконуючи функції контролю та нагляду за будівництвом, не має права розпоряджатися фінансовими та іншими ресурсами замовника-забудовника та вести облік капітальних витрат та джерел фінансування.

2.6. Агентський договір

Інвестиційний договір може укладатися на кшталт різних цивільно-правових договорів: доручення, комісії, агентського договору, договору довірчого управління, договору простого товариства (договору про спільну діяльність). Спільне їм всіх те, що вони регулюють інвестиційну діяльність.

Договір пайової участі у будівництві може бути укладений як агентський договір , який полягає між інвестором та забудовником. Інвестор у разі виконує роль принципала, а забудовник – роль агента.

Інвестор повинен оплатити роботи та матеріали та виплатити винагороду забудовнику, за це інвестори отримують збудований об'єкт. А забудовник від свого імені, але за рахунок інвесторів укладає договір підряду на будівництво об'єкта з підрядником.

В основі схеми пайового будівництва зазвичай лежить інвестиційний контракт, що укладається між муніципальною адміністрацією (або організацією) - власником земельної ділянки та генеральним інвестором. Відповідно до інвестиційного контракту адміністрація надає інвестору інвестиційний об'єкт – земельну ділянку, на території якої інвестор за рахунок власних та залучених коштів зводить будівельний об'єкт. Площі у збудованому будинку діляться між інвестором та адміністрацією в обумовленій у контракті пропорції. Другий рівень схеми пайового будівництва – договори між генеральним інвестором та співінвесторами (юридичними та фізичними особами) про залучення інвестицій. Співінвестори – юридичні особи у свою чергу залучають інших співінвесторів. Таких рівнів може бути кілька.

Відповідно до ст. 39 НК РФ момент реалізації і, отже, обов'язок співінвестора зі сплати податків настають відразу після укладання договору поступки. Насправді застосування такої форми договору невигідно для сторін, оскільки необхідність сплати податків вже на момент укладання договору відволікає значні кошти з обороту співінвестора. Крім того, в даній ситуації поступку права інвестування можна розглядати як переведення боргу, що означає необхідність узгодження такого договору з генеральним інвестором (кредитором) через вимоги ст. 391 ЦК України.

Договір спрямований насамперед на залучення коштів в обмін на надання приміщень, що будуються, тому на забудовнику лежить обов'язок у встановлений договором термін побудувати об'єкт нерухомості або організувати його будівництво або реконструкцію і передати частину збудованого об'єкта іншій стороні (пайовику), який, у свою чергу, зобов'язаний здійснити фінансування будівництва.

Права за договором пайової участі у будівництві можуть бути передані пайовикам іншій особі, у тому числі на підставі договору про відступлення права вимоги.

У процесі будівництва можуть виникнути зміни щодо зменшення або збільшення площі об'єкта інвестування щодо визначеної договором, строків виконання зобов'язань тощо. Тому в договорі передбачаються положення, згідно з якими остаточну вартість одного квадратного метра житла, що включає всі фактичні витрати, пов'язані з будівництвом житлового будинку, буде визначено після закінчення будівництва на підставі актів-звірок. У разі збільшення загальної площі житла (внаслідок контрольного обміру) пайовик здійснює доплату за кожен квадратний метр додаткової площі за його фактичною вартістю, що склалася на момент завершення будівництва.

Кошти, отримані замовником згідно з укладеними договорами на пайову участь у будівництві конкретного об'єкта від підприємств-інвесторів (пайовиків) або фізичних осіб, враховуються у замовника та витрачаються за цільовим призначенням. Таким чином, зазначені кошти не є авансовими платежами та не підпадають під об'єкт оподаткування податком на додану вартість.

Після запровадження закінченого будівництвом житлового будинку, тобто. фізичного виникнення об'єкта нерухомості, забудовник передає пайовику об'єкт (частина об'єкта) нерухомості за передавальним актом. У передатному акті чітко ідентифікується об'єкт (його частина): місцезнаходження, загальна та житлова площа, виконання зобов'язань за договором (у тому числі здійснений розрахунок), відсутність взаємних претензій.

Якщо укладати договір про пайову участь у будівництві як агентський договір, то в цьому випадку слід керуватися гол. 52 ЦК України. Такий договір укладається між кожним інвестором та забудовником: інвестори виступають у ролі принципалів, а забудовник – у ролі агента. Це може бути один багатосторонній договір або кілька двосторонніх договорів між кожним інвестором та забудовником окремо. А забудовник від свого імені, але за рахунок інвесторів укладає договір підряду на будівництво об'єкта з підрядником.

Зрозуміло, ніщо не завадить забудовнику вкласти у будівництво та особисті кошти за умови їхнього окремого обліку, у цьому випадку забудовник одночасно виступить інвестором. Але представляти перед підрядником свої інтереси у такому разі забудовник буде особисто, а інтереси інвесторів – за дорученням. Це не змінить суті відносин між інвесторами та забудовником.

Роботи, виконані підрядником за таким договором, оподатковуються ПДВ, суми цього податку інвестори потім зможуть відшкодувати з бюджету. Також із бюджету можна відшкодувати і «вхідний» ПДВ за матеріалами, придбаними інвесторами на будівництво об'єкта (п. 6 ст. 171 НК РФ). Щоправда, зробити це можна лише 1-го числа місяця, наступного за введенням побудованого об'єкта в експлуатацію (п. 5 ст. 172 НК РФ).

Тож якщо в договорі між забудовником та інвестором визначено, що:

1) за свої послуги підприємство-забудовник одержує винагороду за актами виконаних робіт;

2) розмір винагороди визначено у формі відсотків суми освоєних капітальних вкладень;

3) витрати, пов'язані з будівництвом, відшкодовуються інвестором забудовнику понад договірну ціну послуг з організації будівництва, такого роду договір можна розглядати як агентський.

Використання агентського договору для оформлення відносин замовника та інвестора можливе лише після внесення змін до системи нормативного регулюваннябухгалтерського обліку у Російській Федерації і має застосовуватися з урахуванням інших Положень з бухгалтерського обліку.

приклад.

Інвестор та замовник уклали договір на будівництво будівлі. Одночасно між ними укладено агентський договір, за яким замовник (агент) від свого імені, але за рахунок інвестора (принципал) набуває будматеріалів. Згодом ці матеріали замовник передає виконання підрядчику.

Якщо агент не є одним з інвесторів, то у нього немає права власності на об'єкт, що будується. І тут замовник (агент) лише веде в себе облік витрат за будівництво об'єкта (ст. 4 і 6 Федерального закону «Про інвестиційну діяльність у Російської Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень»).

Право власності на матеріали, придбані у межах агентського договору, переходить до інвестора (принципалу) під час передачі побудованого об'єкта. Зміни власника у своїй немає. Справа в тому, що інвестор (принципал) закріплює за собою право на придбання всього об'єкта, що будується, в цілому, оплачуючи матеріали та послуги підрядників.

Відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності будуються на основі договорів та (або) державного контракту, які укладаються між ними відповідно до законодавства Російської Федерації.

Умови договорів та (або) державних контрактів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою силу на весь термін будівництва, за винятком випадків, передбачених Законом N 39-ФЗ. Відповідно до статті 18 зазначеного Закону припинення чи призупинення інвестиційної діяльності, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень, провадиться у порядку, встановленому законодавством Російської Федерації (наприклад, визнання учасника інвестиційної діяльності банкрутом; визнання ненормативного акта державного органу чи органу місцевого самоврядування недійсним).

Основними видами договорів, що оформлюються між учасниками інвестиційної діяльності, є:

- Договір на реалізацію інвестиційного проекту;
- договір участі у пайовому будівництві;
- договір простого товариства;
- договір на виконання проектних та розвідувальних робіт;
- договір будівельного підряду;
- договір виконання функцій технагляду.

Договір участі у пайовому будівництві

У разі якщо інвестування в об'єкт, що будується, здійснюється кількома інвесторами, то залучення їх коштів здійснюється на підставі договору участі в пайовому будівництві.

За договором участі в пайовому будівництві (далі - договір) одна сторона (забудовник) зобов'язується у передбачений договором термін самотужки та (або) із залученням інших осіб побудувати (створити) багатоквартирний будинок та (або) інший об'єкт нерухомості та після отримання дозволу на введення в експлуатацію цих об'єктів передати відповідний об'єкт пайового будівництва учаснику пайового будівництва, а інша сторона (учасник пайового будівництва) зобов'язується сплатити обумовлену договором ціну та прийняти об'єкт пайового будівництва за наявності дозволу на введення в експлуатацію багатоквартирного будинку та (або) іншого об'єкта нерухомості.

З 1 квітня 2005 року набрав чинності Закон про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості, який регулює відносини, пов'язані із залученням коштів громадян та юридичних осіб для пайового будівництва багатоквартирних будинків та (або) інших об'єктів нерухомості на підставі договору участі у пайовому будівництві та виникненням в учасників пайового будівництва права власності на об'єкти пайового будівництва. Зазначений закон поширюється на відносини, пов'язані із залученням коштів учасників пайового будівництва для будівництва багатоквартирних будинків та (або) інших об'єктів нерухомості, дозволи на будівництво яких отримані після набрання чинності цим Федеральним законом.

Права та обов'язки сторін:

Відповідно до статті 17 Закону N 122-ФЗ договір участі в пайовому будівництві підлягає державній реєстрації в органах, які здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, на території реєстраційного округу за місцем розташування багатоквартирного будинку, що будуються (створюються) та (або) іншого об'єкта нерухомості, для будівництва яких залучаються кошти відповідно до цього договору, у порядку, передбаченому статтею 25.1 Закону про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод із ним. Договір участі у пайовому будівництві вважається укладеним з реєстрації.

Статтею 25.1 Закону N 122-ФЗ встановлено, що на державну реєстрацію договорів участі в пайовому будівництві поряд з документами, необхідними для державної реєстрації відповідно до цього федерального закону, подаються документи з описом об'єкта пайового будівництва із зазначенням його розташування на плані об'єкта нерухомого майна, що створюється. та планованої площі об'єкта пайового будівництва, а при реєстрації договору, укладеного забудовником з першим учасником пайового будівництва, надаються також дозвіл на будівництво, проектна декларація.

Статтею 19 Закону N 214-ФЗ передбачено обов'язок забудовника щодо опублікування проектної декларації у засобах масової інформації та (або) розміщення в інформаційно-телекомунікаційних мережах загального користування (у тому числі в мережі Інтернет) не пізніше ніж за чотирнадцять днів до дня укладання забудовником договору з першим учасником пайового будівництва, а також подання до органу, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, та до уповноваженого органу, що здійснює державне регулювання, контроль та нагляд у галузі пайового будівництва багатоквартирних будинків та (або) інших об'єктів нерухомості.

Для переходу по угоді до іншої особи прав кредитора - учасника пайового будівництва не потрібно згоди боржника (в даному випадку - забудовника), якщо інше не передбачено договором, але боржник повинен бути письмово повідомлений про перехід прав кредитора до іншої особи, що відбувся. Інакше новий кредитор несе ризик викликаних цим йому сприятливих наслідків (виконання зобов'язання початковому кредитору визнається виконанням належного кредитору). Якщо інше не передбачено договором, право первинного кредитора переходить до нового кредитора у тому обсязі і тих умовах, які існували на момент переходу права.

Учасник пайового будівництва, який поступився вимогою іншій особі, зобов'язаний передати йому документи, що засвідчують право вимоги, та повідомити відомості, що мають значення для здійснення вимоги.

Договір простого товариства (спільної діяльності)

Незважаючи на те, що Закон N 214-ФЗ спеціально регулює правовідносини сторін за участю у будівництві кількох співінвесторів, він не скасовує чинність Закону N 39-ФЗ, згідно зі статтею 4 якого учасником інвестиційної діяльності (інвестором) можуть бути створені на основі договору про спільну діяльність об'єднання юридичних, які мають статусу юридичної особи. Декілька осіб можуть об'єднати свої зусилля шляхом укладання договору спільної діяльності (простого товариства) і потім уже як одна сторона (єдиний інвестор) укласти договір із замовником на організацію процесу будівництва.

При веденні спільних справ кожен товариш вправі діяти від імені всіх товаришів, якщо договором встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками чи разом усіма учасниками договору простого товариства. При спільному веденні справ для здійснення кожної угоди потрібна згода всіх товаришів.

Договір простого товариства має особистісно-довірчий характер. Якщо один із учасників спільної діяльності виявить бажання вийти з договору, він має право витребувати внесену у загальну власність індивідуально-визначену річ назад. У той же час майно, що перебуває у частковій власності, може бути поділено між учасниками за згодою між ними. Таким чином, учасник може, якщо він не заперечує, одержати при розподілі спільної власності товариства не той об'єкт, який був його вкладом у капітал товариства.

При недосягненні учасниками часткової власності угоди про спосіб та умови поділу спільного майна або виділу частки одного з них учасник часткової власності має право судовому порядкувимагати виділу в натурі своєї частки із загального майна.

Договір будівельного підряду

Залежно від того, чи ведеться будівництво власними силами забудовника або для цього залучаються сторонні спеціалізовані будівельні, монтажні та інші організації будівельного профілю, розрізняють три способи будівництва:

- підрядний спосіб, коли будівництво здійснюється із залученням спеціалізованих будівельних, монтажних та інших організацій будівельного профілю;
- господарський спосіб, коли будівництво здійснюється власними силами забудовника;
- Змішаний спосіб, коли одна частина робіт здійснюється власними силами забудовника (зазвичай це загальнобудівельні роботи по зведенню будівель та споруд), а інша частина - силами сторонніх спеціалізованих організацій (санітарно-технічні та електротехнічні роботи, монтаж технологічного обладнання тощо).

Основний спосіб здійснення будівництва – підрядний. Роботи у такий спосіб здійснюються за договором будівельного підряду, суттєві умови якого розглянуті нижче. Договір укладається у простій письмовій формі, є двостороннім. Його сторони - замовник та підрядник, які мають права та обов'язки по відношенню один до одного. Замовник, будучи організацією, в обов'язки якої входить організація процесу будівництва, як правило, сам безпосередньо не виконує БМР, а залучає до будівництва підрядні будівельні організації, з якими укладаються відповідні договори.

Оскільки належне виконання підрядниками своїх зобов'язань визначається виконанням лише тих робіт, які зазначені в технічній документації, замовник повинен подбати про те, щоб перелік та зміст робіт були детально та вичерпно описані у ній.

У ряді випадків для опису предмета договору може бути необхідна умова про місце виконання робіт, узгодження якого, безумовно, впливає на низку питань:

- про належне виконання договору підряду;
- Про факт укладання договору будівельного підряду.

Неузгодження умови щодо якості робіт не є підставою для визнання договору будівельного підряду неукладеним. Якість роботи не є в силу закону істотною умовою договору підряду". Але за відсутності в договорі умов про якість будівельних робіт воно визначатиметься вимогами, які зазвичай пред'являються до робіт відповідного роду. Підрядник несе відповідальність перед замовником за допущені відступи від вимог, передбачених у технічній документації та в обов'язкових для сторін будівельних нормах та правилах, а також за недосягнення вказаних у технічній документації показників об'єкта будівництва, у тому числі таких, як виробнича потужність підприємства. підрядника покладається відповідальність за зниження чи втрату міцності, стійкості, надійності будівлі, споруди або її частини.

Предмет договору будівельного підряду повинен формулюватися як зобов'язання підрядника виконати певний перелік та види будівельних робіт у узгодженому сторонами обсязі та за дотримання встановлених показників якості, метою яких є досягнення певного результату робіт, що володіє відповідним функціональним призначенням.

Строк виконання робіт - суттєва умова договору будівельного підряду, без узгодження якого договір вважається неукладеним. Необхідно розмежовувати терміни виконання будівельних робіт та терміни дії договору будівельного підряду, оскільки ці поняття різні за своїм правовим змістом, хоча нерідко сторони підмінюють одне одним.

Тривалість гарантійного строку, протягом якого підрядник відповідає за всі виявлені замовником недоліки результату робіт, встановлюється у договорі будівельного підряду. Підрядник звільняється від своїх зобов'язань та відповідальності, пов'язаних з тим, що об'єкт не "витримує" гарантійний строк лише в тому випадку, якщо доведе, що недоліки сталися внаслідок нормального зносу об'єкта або його частин, неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій з експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами, неналежного ремонту об'єкта, зробленого самим замовником або залученими ним третіми особами.

Закон встановлює правила обчислення гарантійного терміну. Він починає текти з того моменту, коли результат виконаної роботи був прийнятий або повинен був бути прийнятий замовником. Сторони можуть встановити інший момент початку перебігу гарантійного строку. Перебіг гарантійного терміну переривається весь час, протягом якого об'єкт було експлуатуватися внаслідок недоліків, які відповідає підрядник. Гарантійний термін, якщо інше не передбачено договором, продовжується цей час.

Необхідність проведення додаткових робіт тягне за собою суттєве перевищення кошторису, у зв'язку з чим необхідно попередити замовника про збільшення ціни та отримати його згоду. Якщо сторони мають намір встановити приблизну ціну будівельних робіт, необхідно зробити спеціальне застереження у тексті договору. В інших випадках презюмується, що вартість будівельних робіт жорстка.

Укладання договору будівельного підряду ще означає, що його буде реалізовано. Замовлення може бути анульовано, причому в односторонньому порядку. У цьому випадку підрядник може розраховувати на компенсацію витрат. Відповідно до статті 717 ДК РФ замовник має право будь-коли до здачі йому роботи відмовитися від виконання договору (якщо договір підряду не передбачає інше). При цьому замовник зобов'язаний надіслати підряднику відповідне повідомлення та сплатити:

- частина встановленої ціни пропорційно до частини роботи, виконаної до отримання повідомлення;
- збитки в межах різниці між ціною за всю роботу та частиною ціни, що виплачена за виконану роботу.

Зобов'язання відшкодувати збитки немає у замовника у разі, якщо приводом для анулювання замовлення було неналежне виконання робіт із боку підрядника. Це вже інша підстава відмовитися від приймання робіт, передбачене пунктом 6 статті 753 ДК РФ. Відповідальність сторін може забезпечуватися порукою та банківською гарантією (при неспроможності контрагентів за договором підряду, який може бути викликаний їхньою недостатньою кваліфікацією, помилками у діяльності, загибеллю майна чи незавершеного об'єкта, незадовільним фінансовим становищем та низкою інших причин); завдатком; заставою (зокрема нерухомості, тобто іпотекою); виплатою неустойок у разі невиконання зобов'язань.

Насправді найчастіше замість застосування грошового задатку як забезпечення зобов'язань за договором підряду застосовується заставу. З застави кредитор по забезпеченому заставою зобов'язанню має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання отримати задоволення з вартості закладеного имущества. Наприклад, замовник (боржник) у виконанні своїх зобов'язань щодо оплати виконаних підрядником робіт (кредитор) передає у заставу майно, що належить йому на праві власності. Внести заставу за організацію – учасника договору підряду можуть також і треті особи (наприклад, власник чи господарський партнер цієї організації).

Страхування майна (у тому числі об'єкта незавершеного будівництва) у зв'язку з його загибеллю або пошкодженням, страхування відповідальності підрядника та замовника за порушення договору, відповідальності за заподіяння шкоди життю, здоров'ю або майну третіх осіб внаслідок дій (бездіяльностей) сторін не названо законом як виду забезпечення виконання зобов'язань, але насправді є таким. Договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок сторони, на якій лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження об'єкта будівництва, матеріалу, обладнання та іншого майна, що використовуються під час будівництва, або відповідальність за заподіяння при здійсненні будівництва шкоди іншим особам, застрахувати відповідні ризики.

Страхуванням покриваються ризики втрати чи заподіяння шкоди майну чи громадянам внаслідок випадкових, але невідворотних подій.

Також у процесі інвестиційної діяльності між учасниками інвестиційного процесу може укладатися договір на виконання проектних та розвідувальних робіт, згідно з яким підрядник (проектувальник, розвідник) зобов'язується за завданням замовника розробити технічну документацію та (або) виконати розвідувальні роботи, а замовник зобов'язується прийняти та сплатити їх результат .

У процесі будівництва повинні дотримуватися будівельних норм і правил, вимог законодавства по всіх видах проектних, розвідувальних, монтажно-будівельних, ремонтно-будівельних та інших робіт. Для виконання функцій технічного нагляду за дотриманням усіх цих правил замовником-забудовником найчастіше залучається спеціалізована організація, що має ліцензію на провадження цього виду діяльності.

Спеціального нормативного акта, регулюючого договір з технагляду, на федеральному рівні немає, проте лише на рівні суб'єктів федерації таке регулювання зустрічається.

Капітальне будівництво може здійснюватися підрядним, господарським чи змішаним способами (підрядним та господарським), зумовленими насамперед порядком фінансування витрат та взаємовідносинами сторін у процесі будівництва.

Будівництво об'єктів та виконання робіт підрядним способом є переважним.

При підрядному способі будівництва будівельно-монтажні роботи виконуються спеціалізованими організаціями, які мають ліцензії на виконання відповідних видів будівельних робіт на основі договору (контракту) будівельного підряду із замовником. Договір підряду є основним правовим документом, що регламентує взаємини учасників будівництва. Підрядний спосіб ведення робіт має низку переваг. Він забезпечує умови для інтенсифікації будівництва з урахуванням максимального застосування конструкцій, деталей, вузлів заводського виготовлення, новітньої будівельної техніки, передових методів ведення робіт. Підрядні організації мають у своєму розпорядженні постійними кадрами робітників-будівельників, виробничими фондами, виконують роботи індустріальними методами. Такий спосіб робіт дозволяє скорочувати тривалість будівництва, підвищувати якість, знижувати вартість будівництва, забезпечувати зростання накопичень.

Предметом договору підряду є:

будівництво, реконструкція підприємства, будівлі споруди чи іншого об'єкта;

виконання будівельних та інших спеціальних монтажних робіт.

Правила укладання та виконання договорів (контрактів) поширюються також на роботи з капітального ремонту об'єктів.

Замовниками та підрядниками (генеральними підрядниками, субпідрядниками) можуть бути юридичні та фізичні особиРеспубліки Білорусь, інших держав.

Як замовник при підрядному способі ведення робіт виступають: дирекція чинного підприємства, організації, окремі громадяни. Функцію замовника на державних новобудовах виробничого призначення, а також великих об'єктів невиробничого призначення, що будуються за індивідуальними проектами, може виконувати спеціально організована дирекція підприємства, що будується.

При будівництві житлових будинків об'єктів соціально-культурної сфери та комунального господарствау областях, містах, районах створюється служба єдиного замовника, яка здійснює реалізацію інвестиційних програм за рахунок коштів республіканського та місцевого бюджетів, а також кошти юридичних та фізичних осіб, які вносять їх у порядку пайової участі.

При будівництві об'єктів для державних потреб визначається державний замовник із числа державних органів управління, які мають необхідні інвестиційні ресурси, або організацій, наділених правом розпоряджатися такими ресурсами.

Дирекція або, відповідно, інші органи є розпорядниками всіх коштів, виділених на фінансування інвестиційних проектівта витрат. Вони укладають договори з проектними, будівельними організаціями, постачальниками обладнання, виконання проектних, будівельно-монтажних робіт, на постачання устаткування.

Вибір підрядника здійснюється:

для об'єктів, якими проводяться підрядні торги, - за їх результатами;

для об'єктів, якими не проводяться підрядні торги - на розсуд замовника.

Замовник частину обов'язків, а також повноважень щодо прийняття від його імені рішень у взаєминах з підрядником може передати інженеру (інженерній організації). Відносини між ними регулюються договором надання послуг. При цьому згода підрядника на укладення такого договору потрібна.

Підрядник має право залучати, виходячи з договорів субпідряду, зокрема на конкурсних умовах, до виконання окремих видів робіт субпідрядників. Виконання обов'язків замовника з робіт, на які генпідрядником укладено договір субпідряду, покладається на генпідрядника, а обов'язки підрядника – на субпідрядника. Генпідрядник несе перед замовником відповідальність за всі роботи, які він виконує та субпідрядник.

На прийняті в експлуатацію об'єкти та виконані будівельні роботи встановлюється гарантійний строк на два роки.

Договір підряду укладається за наявності у замовника: відповідного документа, що посвідчує права на земельну ділянку, рішення місцевих виконавчих та розпорядчих органів для будівництва об'єкта; проектно-кошторисної документації, що пройшла державну позавідомчу експертизу, узгоджену та затверджену в установленому порядку, якщо обов'язок її розробки не покладено на підрядника; протоколу проведення підрядних торгів; протоколу про результати проведення підрядних торгів та вибору їх переможця.

Підрядник має ліцензії на виконання відповідних видів будівельних робіт, що діє на території Республіки Білорусь.

Договір підряду може бути підписаний сторонами не пізніше ніж за 20 днів після завершення підрядних торгів та оформлення протоколу. У разі ухилення однієї із сторін від укладання договору підряду, інша сторона має право звернутися до господарського суду з вимогою про примус укласти договір, а також про відшкодування збитків, завданих ухиленням від його укладання.

Якщо проведення підрядних торгів є обов'язковим, то договір підряду укладається виходячи з переговорів і угоди сторін може бути підготовлений замовником чи підрядником чи спільно сторонами. До укладення договору підряду замовник та підрядник можуть укласти попередній договір, що визначає взаємини сторін на стадії підготовки до будівництва об'єкта.

При підготовці договору підряду підрядником замовник подає йому у узгоджені терміни документи, зазначені вище, а також:

пропозиції про ціну та строки будівництва об'єкта або виконання виду будівельних робіт;

графік платежів;

графік постачання конструкцій, матеріалів, виробів, обладнання та інвентарю, якщо їх постачання покладається на замовника угодою сторін;

графік виконання пусконалагоджувальних робіт під час введення об'єкта в експлуатацію у запланованому році;

графік суміщення видів будівельних робіт та виробничих процесів на діючих об'єктах із зазначенням у необхідних випадках можливих термінів тимчасової зупинки виробництва, а також виключення із сільськогосподарського обігу земель з метою створення належних умов для виконання будівельних робіт; та іншу документацію.

Строк розгляду підрядником зазначених документів, складання та підписання договору підряду визначається за згодою сторін, але не повинен перевищувати 30 днів.

У зазначений термін підрядник розробляє графік виконання робіт, а також графік постачання конструкцій, матеріалів, виробів, обладнання та інвентарю, здійснення якої він приймає він. Ці графіки додаються до проекту договору підряду.

Підрядник, спрямовуючи підписаний проект договору замовнику, визначає нормально необхідний термін (щонайменше 20 днів) протягом якого замовник зобов'язаний розглянути цей проект і відповіді. Якщо укладення договору є обов'язковим, то замовник повинен дати відповідь протягом 30 днів із дня його проекту. Замовник у разі незгоди з окремими умовами отриманого проекту договору підряду має право оформити протокол розбіжностей із додатком його до договору.

У договорі підряду зазначаються такі дані та обов'язкові умови:

найменування сторін та необхідні реквізити;

предмет договору підряду (найменування та місце розташування об'єкта будівництва, види будівельних робіт);

строки (місяць та рік) початку та завершення будівництва об'єкта, виконання будівельних робіт;

договірна (контрактна) ціна об'єкта, виду будівельних робіт, що встановлюється за результатами проведення торгів, а щодо об'єктів за якими проведення торгів не є обов'язковим, ціна визначається за згодою сторін;

порядок розрахунків за виконані роботи;

джерела фінансування;

розподіл функцій між замовником та підрядником щодо забезпечення об'єкта конструкціями, матеріалами, обладнанням;

обов'язки замовника та підрядника при виконанні договору підряду;

порядок контролю замовником за якістю виконуваних підрядником робіт і конструкцій, що поставляються, матеріалів, виробів, обладнання та інвентарю;

умови виплати та розмір премій за своєчасне введення об'єкта в експлуатацію;

відповідальність сторін за невиконання зобов'язань за договором;

особливості приймання виконаних будівельних робіт, здавання об'єкта в експлуатацію;

взаємини сторін у разі настання форс-мажорних обставин та інші умови.

Юридичні особи, індивідуальні підприємці, які здійснюють будівництво, реконструкцію житлових приміщень для громадян повинні визначати у договорах поряд із вищепереліченими такі суттєві умови:

Розмір та порядок внесення коштів громадянами;

Підстави розірвання договору раніше встановлений термін;

Порядок повернення громадянам коштів у разі невиконання зобов'язання чи розірвання договору раніше встановленого строку;

Відповідальність за невиконання зобов'язань.

Обов'язковими додатками до договору будівельного підряду є графік виконання робіт та графік платежів.

Договір субпідряду укладається за результатами підрядних торгів, оголошених генпідрядником або шляхом безпосередніх переговорів із субпідрядниками. До договору субпідряду включаються самі обов'язкові умови, як у договір підряду. Крім того, договором субпідряду визначаються переліки послуг, що надаються генпідрядником, а також розмір та порядок сплати субпідрядником цих послуг.

Договором підряду може бути передбачений обов'язок сторони, на якій лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження об'єктів будівництва, матеріалів, обладнання, застрахувати відповідні ризики.

При будівництві об'єктів для державних потреб, що фінансуються за рахунок коштів республіканського та місцевих бюджетів, позабюджетних фондів, кредитів банків державний замовник укладає з підрядником державний контракт виконання підрядних робіт із дотриманням вимог Правил. При цьому державний замовник виконує обов'язки та має права, встановлені Правилами для замовників, за винятком права самостійно приймати рішення про обсяги виділення інвестицій та напрямки їх використання; про передачу своїх повноважень третім особам; про консервацію чи припинення будівництва об'єкта.

Замовник несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, передбачених договором підряду та сплачує неустойку підряднику у таких розмірах:

за необґрунтоване ухилення від приймання виконаних будівельних робіт та оформлення підтверджуючих їх виконання - 0,1 % вартості цих робіт за кожний день прострочення, але не більше 10 % вартості будівельних робіт (об'єкта);

за несвоєчасне перерахування авансу, коштів на оплату виконаних та прийнятих будівельних робіт – 0,15 % неперерахованої суми за кожний день прострочення;

порушення термінів поставки конструкцій, матеріалів, устаткування - 0,15 % їх вартості за кожен день прострочення, але не більше вартості недопоставлених конструкцій, матеріалів, виробів, обладнання, інвентарю.

Підрядник несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, передбачених договором підряду та сплачує неустойку у діючих цінахзамовнику у таких випадках та розмірах:

за несвоєчасне забезпечення будівельної готовності робіт, зокрема за неподання фронту робіт - 0,1 % від вартості за кожний день прострочення;

порушення термінів виконання будівельних робіт, які є предметом договору підряду, здачі об'єкта в експлуатацію - 0,15 % вартості цих робіт за кожний день прострочення, але не більше 10 % вартості будівельних робіт (об'єкта);

за несвоєчасне усунення дефектів, виявлених у період гарантійного терміну експлуатації об'єкта – 0,15 % вартості будівельних робіт з усунення дефектів за кожний день прострочення.

Підрядник відповідає за неякісно виконані роботи, виявлені не більше гарантійного срока.

Крім передбачених цими правилами санкцій за невиконання зобов'язань за договором підряду сторона, яка порушила договір, відшкодовує іншій стороні збитки у сумі, що не покрита неустойкою (штрафом, пенею).

Сторона, винна у перевищенні встановлених договором підряду строків будівництва об'єкта (виконання будівельних робіт), відшкодовує іншій стороні завдані цим збитки.

Порядок фінансування витрат з капітального будівництва залежить від джерел фінансування та встановленого у договорі будівельного підряду порядку розрахунків за виконані роботи між замовником та підрядником. Фінансування витрат замовника з капітального будівництва може здійснюватися з поточного(розрахункового) рахунки (при фінансуванні за рахунок державних бюджетних коштівта власних коштів інвестора) або з рахунку з обліку заборгованості за кредитами(При кредитуванні будівництва).

З рахунку, з якого фінансується будівництво, оплачуються: обладнання та матеріали, виконані роботи та надані послуги, закінчені підприємства, пускові комплекси, черги будівництва та об'єкти, проектно-кошторисна документація, витрати на утримання дирекції підприємства, що будується, та інші витрати.

Роботи, виконані субпідрядними організаціями, можуть оплачуватись або з поточного (розрахункового) рахунку генерального підрядника, або безпосередньо з рахунку замовника (відповідно до укладених договорів). Виконані підрядними організаціями будівельно-монтажні роботи за прямими договорами із замовниками оплачуються з рахунку замовника на підставі актів приймання виконаних робіт.

Фінансування будівництва здійснюється за договірною (контрактною) ціною, встановленою у договорі будівельного підряду.

Договірна (контрактна) ціна при розміщенні будівельних замовлень за допомогою проведення підрядних торгів встановлюється під час укладання між замовником та підрядником договору (контракту) будівельного підряду. Під час проведення підрядних торгів застосовуються такі види цін:

Ціна замовника (інвестора), яка є стартовою ціною об'єкта будівництва або підрядних робіт, запропонованою ним на дату прийняття рішення про проведення та підрядні роботи.

Ціна пропозиції підрядника, що визначається підрядними організаціями-претендентами на отримання будівельного замовлення та служить для подання ними конкурсної пропозиції за участю у торгах.

При укладанні договору (контракту) будівельного підряду застосовується договірна (контрактна) ціна, яка фіксується у договорі (контракті) будівельного підряду та визначається за результатами проведення торгів на підставі ціни пропозиції підрядника-переможця торгів.

Ціна замовника (інвестора) та ціна пропозиції підрядника визначаються у цінах на дату прийняття рішення про проведення підрядних торгів з урахуванням податків, зборів (мит) та інших відрахувань до доходів відповідних бюджетів згідно з чинним законодавством. Для визначення ціни замовника використовується базисно-індексний метод, у якому до базисної кошторисної вартості підрядних робіт застосовуються індекси зміни вартості будівельно-монтажних робіт за елементами витрат, що затверджуються у порядку республіканськими органами управління. Ціна пропозиції підрядника може визначатися як базисно-індексним методом, так і ресурсним методом, що передбачає застосування середньозважених та чинних (поточних) цін, тарифів до затверджених у будівельних організаціях або республіканськими органами державного управління нормативів витрати ресурсів, у тому числі і за ресурсно-кошторисними нормами . В окремих випадках для формування ціни пропозиції підрядника може використовуватися ресурсно-індексний метод, що поєднує ресурсний метод із системою використовуваних у будівництві індексів цін на ресурси

Для проведення розрахунків визначається розрахунковий період, яким може бути прийнятий місяць, або інший період часу, необхідний для виконання етапу робіт або всього обсягу робіт, передбаченого договором будівельного підряду

Підставою для розрахунків за виконані роботи, комплекси (етапи) робіт (послуг) є підписані представниками підрядника та замовника довідки про вартість виконаних робіт, складені на підставі актів виконаних робіт (етапів). Розрахунки за виконані роботи можуть провадитися з виплатою замовником підряднику авансів або без виплати авансів. Порядок та умови авансування обумовлюється у договорі будівельного підряду.

Банк здійснює безперервне фінансування та кредитування будівництв відповідно до договорів підряду - у межах їх кошторисної вартості на підставі копії зведеного кошторисного розрахунку, графіків виконання робіт та платежів, розроблених на основі проектів, кошторисів та норм тривалості будівництва. Установа банку, в якому фінансування відкрито за рахунок бюджетних коштів та кредитів банків, здійснює попередній та подальший контроль за цільовим витрачанням коштів, дотриманням підприємствами державної, фінансової, проектно-кошторисної та розрахункової дисципліни у будівництві, а також договірних зобов'язань.

Окремі підприємства ведуть будівельні роботи господарським способом, обсяг таких робіт у республіці становить 4-5 %.

При господарському способі ведення робіт здійснюється силами та засобами замовника. У період будівництва підприємства організують будівельні організації, бригади, відділи капітального будівництва, створюють виробничу базу.

Роль замовника виконує дирекція підприємства, а обов'язки підрядника - зазвичай відділи чи управління капітального будівництва, які здійснюють будівельно-монтажні роботи.

Господарський спосіб ведення будівництва набув поширення під час проведення робіт з переобладнання безперервного виробництва. Він доцільний також при малих обсягах робіт, у випадках, коли виконання їх сторонньою організацією у виробничих умовах створює незручності як для підрядника, так замовника.

Він застосовується також під час здійснення технічного переозброєння та реконструкції діючих виробництв. Такі роботи можуть виконуватися і змішаним способом (підрядним та господарським).

При великій кількості робіт, виконуваних господарським способом при підприємствах можуть бути організовані підсобні виробництва з виготовлення цих цілей матеріалів, конструкцій та виробів, якщо потреба в них не може бути забезпечена підприємствами будівельної індустрії та промисловості будівельних матеріалів.

У будівництві, здійснюваному господарським способом, застосовуються два методи фінансування - у міру виконаного обсягу робіт та за елементами витрат.

При першому способі роботи приймаються та оплачуються у міру виконання будівельно-монтажних робіт. І тут розпорядником всіх коштів, призначених на капітальне будівництво, є дирекція підприємства. Виконанням робіт займається відділ (управління) капітального будівництва. Взаємини між дирекцією підприємства міста і відділом (управлінням) капітального будівництва, організуються приблизно такому порядку, як і підрядному способі виконання робіт. Дирекція підприємства несе повну відповідальність за якість, строки та вартість будівництва. При цьому безпосередньо виконанням робіт займається начальник будівництва, який перебуває у підпорядкуванні дирекції підприємства та несе відповідальність за результати своєї фінансової та господарської діяльності. Замість договору складається перелік об'єктів будівництва, який підписується сторонами та передається начальнику будівництва. У ньому вказуються обсяги робіт із кошторисної вартості по кожному об'єкту. На кожен рік визначаються квартальні завдання з технологічних етапів та комплексів робіт.

Відділу капітального будівництва, як і підрядної організації, потрібні оборотні кошти на заготівлю будівельних матеріалів, конструкції, деталей та інші витрати, пов'язані з виконанням робіт. Оплата виконаних робіт провадиться, як правило, щомісяця на підставі актів про вартість виконаних робіт, які підписуються начальником будівництва та директором підприємства. Однак якщо замовник оплачує підряднику виконані будівельно-монтажні роботи за повною вартістю (договірною ціною), то при розрахунках за роботи виконані господарським способом, провадиться ряд утримань -планові накопичення, амортизаційні відрахування на основні засоби будівництва. Ці суми утримуються у зв'язку з тим, що вони передбачаються як джерела фінансування капітальних вкладень при господарському способі будівництва.

Дрібні забудови можуть фінансуватися банком за елементами витрат. В даному випадку будівництву відкривається один рахунок, з якого оплачуються всі витрати, пов'язані з будівництвом (виготовлення проектно-кошторисної документації, придбання обладнання, матеріалів, конструкцій, деталей, вузлів, заробітня платата ін.).

Контрактні (договірні) відносини у будівництві

В умовах розвитку ринкових відносин будівельне виробництво потребує нових підходів до регулювання взаємовідносин між усіма учасниками інвестиційно-будівельного процесу: інвесторами, замовниками, забудовниками, проектувальниками та підрядними організаціями. Головною умовою їхнього успішного функціонування є забезпечення рентабельної діяльності. Досягнення цієї мети залежить переважно розробки механізму регулювання їх взаємовідносин. Сфера регулювання взаємовідносин між усіма учасниками інвестиційно-будівельного процесу є величезною, проте економічні та соціальні зміни в країні висувають вимоги як запровадження нових форм договорів (контрактів), так і доопрацювання вже існуючих.

В основі регулювання взаємовідносин учасників інвестиційно-будівельного процесу лежить ГК РФ, стаття 1 якого визнає рівність регульованих цивільним законодавством відносин учасників, які діють за своєю волею та своїм інтересом. Контрактам приділяється зовсім нова роль, значно розширено можливості використання різних схем взаємовідносин між усіма учасниками. Контракт (договір) стає документом, що підтверджує взаємовигідну взаємодію сторін, метою якої є вирішення наступних завдань: інвестування, проектування, зведення об'єктів, вирішення проблем зайнятості, отримання прибутку та ін.

У Цивільному кодексі України (ч. 2) міститься велике числоімперативних норм, які зобов'язують учасників контрактних відносин діяти строго певним чином. Не допускаються зміни правил відповідальності підприємців за якість споживчих товарів, робіт, послуг. Передбачено обов'язок різних сторін сприяти всім та на фінансових умовах. ЦК чітко визначає зміст типових умов відповідних контактів, наслідки їх порушення, підстави їх зміни та розірвання. У межах певних припущень можливе регулювання вирішення низки питань контрактних відносин відповідно до спеціальних законів РФ. До таких контрактів відносяться: питання інвестування, закони про низку найважливіших видів підрядних, науково-дослідних і проектно-вишукувальних робіт, закони про постачання та підряд для державних потреб, Земельний кодекс тощо. Допускаються деякі не регульовані законом ділового обороту відхилення, але вони завжди не повинні суперечити чинним Російської Федерації законам.

У ДК РФ досить докладно врегульовані договірні (контрактні) відносини щодо будівельного підряду. Чітко визначено межі, в межах яких встановлюються відносини за контрактом будівельного підряду на будівництво або реконструкцію підприємства, будівлі (у тому числі житлового), споруди або іншого об'єкта, а також на виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших нерозривно пов'язаних з об'єктом, що будується. Ці положення будівельного підряду застосовуються також до робіт з капітального ремонту будівель та споруд. Передбачена можливість включення до контракту будівельного підряду як обов'язок підрядника та забезпечення експлуатації об'єкта будівництва після прийняття його замовником протягом певного періоду. У цьому випадку підрядник повинен взяти на себе обов'язки набрати та навчити персонал підприємства, підшукати для замовника ринки збуту або постачальників сировини та обладнання тощо.

У контракті може бути передбачений обов'язок підрядника страхувати на користь замовника покладені на підрядника деякі види ризиків та вказати, який страхова компаніяздійснюватиме страхування, якою буде страхова сума та який саме ризик застрахований. Страхування ризиків у сфері будівництва найближчими роками має бути одним із обов'язкових елементів контрактних відносин. Врегульовано питання щодо дій підрядника при виявленні не врахованої технічною документацією роботи. На нього покладається обов'язок негайно повідомити про це замовника, вказавши, які додаткові роботи доведеться виконати. Якщо за відсутності іншого терміну у законі чи контракті протягом 10 днів не буде відповіді, підрядник зобов'язаний призупинити роботи, збитки доведеться відшкодовувати замовнику. Також замовник зобов'язаний сприяти підряднику у виконанні ним своїх зобов'язань, якщо інше не передбачено контрактом, причому у контракті можуть бути передбачені санкції. Це і відшкодування збитків, і зміна термінів робіт, і збільшення вартості роботи, яка закладена у контракті.

У контракті передбачаються супутні умови, які створюються сторонами або виникають внаслідок дій третіх осіб, форс-мажорних обставин тощо. та які стосуються предмета договору.

Таким чином, контракт стає реально працюючим правовим документом, що чітко регламентує програму здійснення будівництва: узгоджений між сторонами порядок здійснення будівництва, місце та роль сторін у його виконанні, їх обов'язки, що забезпечують безперебійне та чітке виконання робіт відповідно до графіка будівництва, а також їх юридичні права відповідно до тексту договору та цивільного законодавства. Контрактні відносини стають своєрідним регулятором нормальної злагодженої роботи, оскільки дозволяють відстежувати виконання договору під час будівництва та передбачають вжиття відповідних заходів у разі відходу від домовленостей аж до припинення дії контракту.

Важливість значення контрактних відносин у тому, що у підряду будівництва об'єкта є низку інших контрактів, у яких визначено відносини всіх учасників інвестиційно-будівельного процесу. Це інвестиційний контракт між інвесторами та підрядником, контракт на подання та підготовку будівельного майданчика, контракт між замовником та проектувальником, контракти з постачальниками на постачання будівельних матеріалів, транспортними організаціями на доставку будматеріалів та обладнання тощо.

До контрактних відносин на рівні будівельних організацій необхідно віднести: орендні відносини, лізинг (фінансова оренда), факторинг (фінансування під відступлення грошових вимог), франчайзинг (комерційна концесія), довірче управління майном.

В умовах, коли Росія готується увійти до Світової організації торгівлі, необхідно прийняти міжнародні правила гри в частині договорів з економічного обороту. Знання та використання міжнародних правил укладання контрактів необхідне для забезпечення економічної ефективностіпри реалізації на рівні організації та до дня захисту інтересів виробничої сфери в цілому. Це стосується використання правил, які містяться в Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг. Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг, а також правила в галузі транспортних послуг. Необхідно враховувати правила УНІСТРА-Па щодо складання міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів. Усе це забезпечить уніфікацію правил торговельного обороту суб'єктів господарювання з колегами інших країн.

ОСНОВНІ УМОВИ, ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕННЯ, ВИКОНАННЯ, РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ БУДІВЕЛЬНОГО ПОДРЯДУ. ІНШІ ДОГОВОРИ, ЩО ВИКОРИСТОВУЮТЬСЯ У БУДІВНИЦТВІ

Для будівництва об'єктів нерухомості необхідне виконання величезної кількості робіт з використанням різноманітних матеріалів. При зведенні тієї чи іншої будівлі, будови чи споруди відповідно до норм цивільного законодавства між замовником будівництва та підрядником укладаються необхідні договори.

Зазвичай цими договорами є договори будівельного підряду. Цей виддоговорів є дуже складним, оскільки за їх укладанні сторони мають обумовити значне коло питань: терміни закінчення робіт (поетапно чи одноразово); порядок їх оплати; постачання матеріалів; встановлення обладнання; терміни та умови усунення недоліків, виявлених після приймання результатів робіт замовником та ін.

Згідно із загальним визначенням договору підряду одна сторона (яка є підрядником) зобов'язується виконати за завданням іншої сторони (замовника) певну роботу та здати її результат замовнику, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи та сплатити його.

Визначення договору будівельного підряду дано в ст. 740 ЦК України. Відповідно до неї за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується у встановлений договором строк побудувати за завданням замовника певний об'єкт або виконати інші будівельні роботи, а замовник зобов'язується створити підряднику необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результат та сплатити обумовлену ціну.

Порядок укладання договорів будівельного підряду не відрізняється від укладання інших видів договорів. Відповідно, договір укладеним, якщо між сторонами у потрібній у підлягаючих випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору. Договір будівельного підряду підписується сторонами у простій письмовій формі, не вимагає нотаріального засвідчення чи державної реєстрації.

Залежно від того, між ким укладається договір будівельного підряду (від сторін договору), можна виділити такі його критерії:

1) замовником будівництва є держава. За державним контрактом державним замовником виступають державний орган, який володіє необхідними інвестиційними ресурсами, або організація, наділена відповідним державним органом, правом розпоряджатися такими ресурсами, а підрядником - юридична особа або громадянин.

2) замовником будівництва є самостійний суб'єкт господарювання (юридична особа);

3) замовником будівництва є фізична особа.

Зупинимося на різновиді договору будівельного підряду, що найчастіше зустрічається, коли його сторонами є дві самостійні юридичні особи. Потрібно відразу обмовитися, що діяльність з будівництва об'єктів нерухомості віднесена до ліцензованих. Підрядник, що залучається замовником, повинен мати ліцензії на провадження тих видів будівельної діяльності, які підлягають ліцензуванню відповідно до чинного законодавства. Але отримання відповідних ліцензій необхідно як виконання окремих видів робіт, а й виконання функції підрядника і замовника будівництва.

Договір будівельного підряду укладається на будівництво або реконструкцію підприємства, будівлі (у тому числі житлового будинку), споруди або іншого об'єкта, а також на виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших нерозривно пов'язаних з об'єктом, що будується. Правила про договір будівельного підряду застосовуються також до робіт з капітального ремонту будівель та споруд, якщо інше не передбачено договором. Тобто договір будівельного підряду може бути укладений як на створення, будівництво нового об'єкта, так і на реконструкцію об'єкта нерухомості, а також на виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших нерозривно пов'язаних з об'єктом, що будується. Виконання робіт із капітального ремонту будівель, споруд також регулюється нормами будівельного підряду, якщо сторони під час підписання відповідного договору не передбачили інше.

У випадках, передбачених договором, підрядник бере на себе зобов'язання забезпечити експлуатацію об'єкта після його ухвалення замовником протягом зазначеного у договорі строку.

У випадках, коли за договором будівельного підряду виконуються роботи для задоволення побутових або інших особистих потреб громадянина (замовника), до такого договору застосовуються правила параграфа «Побутовий підряд» про права замовника за договором побутового підряду.

Загальні норми про підряд, встановлені гол. 37 ЦК України, застосовуються до окремих видів договору підряду, до яких віднесено і будівельний підряд, якщо інше не встановлено правилами ЦК України про ці види договорів.

Істотними умовами договору підряду є такі його положення:

1) умова про термін закінчення передбачених договором робіт. Відповідно до ст. 740 ДК РФ підрядник зобов'язується саме у конкретний, встановлений договором будівельного підряду термін за завданням замовника побудувати певний об'єкт чи виконати інші будівельні роботи. Тобто умова про термін закінчення роботи має обов'язково бути присутньою у зазначеному вигляді договорів. Дана вимога була відображена в Інформаційному листі Президії Вищого арбітражного суду РФ від 24 січня 2000 № 51 «Огляд практики вирішення спорів за договором будівельного підряду» (далі - Огляд). Відповідно до п. 4. Огляду договір будівельного підряду вважається неукладеним, якщо у ньому відсутня умова про строк виконання робіт. Отже, умова термін закінчення робіт є істотною умовою даних договорів. Якщо у договорі ця умова відсутня, в силу ст. 432 ДК РФ цей договір слід вважати неукладеним, оскільки договір вважається укладеним, якщо між сторонами у необхідній у підлягають випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору. Істотними є умови про предмет договору, умови, які названі в законі (як у випадку з договором будівельного підряду) або інші правові акти як суттєві або необхідні для договорів даного виду, а також усі умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Порушення підрядником строків закінчення робіт є підставою для розірвання договору відповідно до ст. 450 ДК РФ, що передбачає підстави зміни та розірвання договору. Відповідно до неї на вимогу однієї зі сторін договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду за суттєвого порушення договору іншою стороною. Істотним визнається порушення договору однієї зі сторін, яке тягне для іншої сторони таку шкоду, що вона значною мірою позбавляється того, на що мала право розраховувати під час укладання договору.

При цьому за згодою сторін термін закінчення робіт може бути змінено, продовжено або перенесено на іншу дату.

Інші умови договору будівельного підряду, розглянуті нижче, є істотними для цього виду договорів, т. е. за її відсутності зазначений договір неспроможна вважатися неукладеним. Проте вони мають бути обумовлені в договорі, оскільки при укладанні договору будівельного підряду необхідна їх конкретизація згідно з ДК РФ;

2) умова договору про ціну роботи, що підлягає виконанню. Відповідно до ст. 709 ДК РФ, що містить загальні норми про підряд у цілому, вартість роботи в договорі підряду включає компенсацію витрат підрядника і належну йому винагороду. Вона може бути визначена шляхом складання кошторису.

Ціна роботи (кошторис) може бути приблизною або твердою. За відсутності інших вказівок у договорі підряду вартість роботи вважається жорсткою.

Ця відмінність у ознаках цін є суттєвою. Якщо ціна за згодою сторін при підписанні договору визначена як приблизна (тобто пряма вказівка на цей факт міститься безпосередньо в договорі), підрядник може з дотриманням перелічених нижче умов вимагати збільшення ціни:

а) якщо виникла потреба у проведенні додаткових робіт;

б) зі своєчасним попередженням про це замовника. Підрядник, своєчасно не попередив замовника необхідність перевищення зазначеної у договорі ціни роботи, зобов'язаний виконати договір, зберігаючи декларація про оплату роботи з ціні, визначеної у договоре.

Після попередження замовник, який не погодився на перевищення зазначеної в договорі підряду ціни роботи, має право відмовитися від договору. А підрядник у разі може вимагати від замовника сплати йому ціни за виконану частину роботи.

Що ж до твердої ціни договору будівельного підряду, то підрядник немає права вимагати збільшення твердої ціни, а замовник її зменшення, зокрема у разі, як у момент укладання договору підряду виключалася можливість передбачити повний обсяг підлягають виконанню робіт чи необхідних цього витрат.

При суттєвому зростанні вартості матеріалів та обладнання, наданих підрядником, а також наданих йому третіми особами послуг, які не можна було передбачити під час укладання договору, підрядник має право вимагати збільшення Встановленої ціни, а при відмові замовника виконати цю вимогу – розірвання договору відповідно до ст. 451 ЦК України.

Зазначене зміна вартості матеріалів і устаткування є істотним зміною обставин, у тому числі сторони виходили під час укладання договору. Зміна обставин визнається істотним, коли вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це розумно передбачати, договір взагалі не був би ними укладений або був укладений на умовах, що значно відрізняються.

Така зміна є підставою для її зміни чи розірвання.

Оскільки замовник відмовляється від внесення відповідних змін до ціни договору, зазначені обставини є підставою для розірвання договору. Розірвання можливе за згодою сторін або в судовому порядку за наявності одночасно наступних умов:

а) у момент укладання договору сторони виходили з того, що такої зміни обставин не станеться;

б) зміна обставин викликана причинами, які зацікавлена сторона не могла подолати після їх виникнення при тій мірі дбайливості та обачності, яка від неї вимагалася за характером договору та умовами обороту;

в) виконання договору без зміни його умов настільки порушило б відповідне договору співвідношення майнових інтересів сторін і спричинило б для зацікавленої сторони таку шкоду, що вона значною мірою втратила б те, на що мала право розраховувати під час укладання договору;

г) із звичаїв ділового обороту чи істоти договору не випливає, що ризик зміни обставин несе зацікавлена сторона.

При розірванні договору внаслідок істотно змінених обставин суд на вимогу будь-якої із сторін визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

Відповідно до п. 6 Огляду у договорі може бути встановлений спосіб визначення ціни або її складової частини. Відповідно до ст. 709 ГК РФ у договорі підряду вказується ціна належної до виконання роботи або спосіб її визначення. На підставі ст. 746 ГК РФ розрахунки мають здійснюватися у порядку, передбаченому договором. Якщо в договорі визначено, що ціна робіт складається з двох частин: кошторисної, вираженої конкретною сумою, та змінної, вираженої поточним індексом вартісного показника, - спосіб визначення ціни фактично є узгодженим сторонами у формі, що дозволяє зробити її розрахунок без додаткових погоджень;

3) умова договору про оплату робіт. Умова про порядок оплати робіт, про виплату авансу (якщо про нього домовилися сторони) має бути відображена у договорі, оскільки інакше згідно зі ст. 746 ГК РФ оплата виконаних підрядником робіт провадиться відповідно до ст. 711 ЦК України. Тобто якщо договором підряду не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику обумовлену ціну після остаточної здачі результатів роботи за умови, що робота виконана належним чином і у узгоджений строк, або за згодою замовника достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу чи завдатку лише у випадках та у розмірі, зазначених у законі чи договорі підряду. Таким чином, у договорі можуть бути передбачені поетапний порядоксплати з відповідними термінами виплати, передоплата, аванс. Але за відсутності зазначених умовзамовник має право здійснити оплату після остаточної здачі результатів роботи та за умови, що робота виконана належним чином. Тобто згідно зі ст. 746 ДК РФ допускається в договорі будівельного підряду передбачити оплату робіт одноразово та в повному обсязі після приймання об'єкта замовником.

Відповідно до ст. 712 ГК РФ при невиконанні замовником обов'язку сплатити встановлену ціну або іншу суму, належну підряднику у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право на утримання результату робіт, а також належних замовнику обладнання, переданого для переробки (обробки) речі, залишку невикористаного матеріалу та іншого майна замовника, що виявилося в нього, до сплати замовником відповідних сум. Це положення є загальним і стосовно договору будівельного підряду передбачає таке. Підрядник має право на утримання:

а) результату роботи (або окремого етапу виконання робіт, або збудованого об'єкта);

б) устаткування, що належить замовнику, переданого підряднику для виконання робіт, не використаних підрядником матеріалів, що також належать замовнику та передані підряднику на підставі договору.

Задоволення вимог підрядника з вартості майна, що утримується, повинно проводитися на підставі ст. 360 ЦК України, що регулює відповідний порядок. Вимоги підрядника, що утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі та порядку, передбачені для задоволення вимог, забезпечених заставою, тобто за рішенням суду;

4) умова, що стосується технічної документації та кошторису. Відповідно до п. 2 ст. 743 ДК РФ договором будівельного підряду повинні бути визначені склад та зміст технічної документації, а також має бути передбачено, яка зі сторін, і в який термін має надати відповідну документацію. Проектно-кошторисна документація є обов'язковим додатком до договору будівельного підряду, оскільки саме на її основі провадиться виконання будівельно-монтажних робіт. Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним роботи відповідно до технічної документації, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, що пред'являються до них, та з кошторисом, що визначає ціну робіт.

Замовник будівництва має відповідно до ст. 747 ЦК України надати для будівництва земельну ділянку, підготувати територію будівельного майданчика, забезпечивши своєчасний початок роботи, у тому числі передати у користування виконавцю робіт необхідні для здійснення робіт будівлі та споруди, забезпечити переселення осіб та організацій, розміщених у підлягають знесенню будинках, забезпечити підведення інженерних мереж, транспортування вантажів, а також передати підряднику проектну документацію:

а) затверджувану частину, у тому числі проект організації будівництва (у ньому містяться, зокрема, заходи щодо забезпечення у процесі будівництва міцності та стійкості будівель та споруд, що зводяться та існуючих; рішення з організації транспорту, водопостачання, каналізації, енергопостачання, зв'язку; рішення щодо зведенню конструкцій, здійсненню будівництва у складних природно-кліматичних умовах, а також обмежених умовах, заходи щодо тимчасового обмеження руху транспорту, зміни маршрутів
транспорту; ситуаційний план будівництва з розташуванням місць примикання до залізничних колій, річкових та морських причалів, тимчасових поселень тощо);

б) робочу документацію весь об'єкт чи певні етапи работ.

Проектна документація має бути допущена до виконання робіт замовником підписом відповідальної особи або шляхом проставлення штампу.

З іншого боку, за всієї важливості та обов'язковості для виконання будівельно-монтажних робіт наявності проектної документації та відповідно до п. 5 Огляду відсутність затвердженої в установленому порядку технічної документації не є безумовною підставою для визнання договору неукладеним.

Істотною умовою договору є умова, що визначає його предмет, як випливає із ст. 740 ДК РФ, за відсутності якого вважається незаключенным.

Відповідно до ст. 743 ГК РФ технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші, що пред'являються до них вимоги, тобто предмет договору.

Якщо договорі сторони передбачили, що обов'язком підрядника є виконання конкретного виду робіт і зазначена договірна вартість цих робіт, це свідчить у тому, що сторонами фактично було визначено предмет договору. Якщо у сторін не виникли розбіжності з цього предмета договору, і вони вважали за можливе приступити до його виконання, а замовник після їх закінчення прийняв результат робіт за актом, то немає підстав вважати договір неукладеним у зв'язку з відсутністю технічної документації:

5) умова договору, що покладає на одну із сторін обов'язки щодо забезпечення будівництва матеріалами та обладнанням. Відповідно до ст. 745 ГК РФ зазначений обов'язок щодо забезпечення будівництва матеріалами, у тому числі деталями та конструкціями, або обладнанням несе підрядник, якщо договором будівельного підряду не передбачено, що забезпечення будівництва в цілому або в певній частині здійснює замовник. Тобто цю умову також надано на розсуд сторін під час укладання договору будівельного підряду. Якщо сторони не врегулювали шляхом внесення до договору додаткового пункту, діє норма ДК РФ, і забезпечувати виконання робіт шляхом постачання необхідного обладнання та матеріалів при виконанні відповідного обсягу робіт має бути підрядником.

Сторона, в обов'язок якої входить забезпечення будівництва, несе відповідальність за неможливість використання наданих нею матеріалів або обладнання без погіршення якості виконуваних робіт, якщо не доведе, що неможливість використання виникла за обставинами, за які відповідає інша сторона.

При встановленні поставленого підрядником обладнання або виконання ним робіт із власних матеріалів він зобов'язаний надати замовнику технічні паспорти, сертифікати якості та інші необхідні документи, що підтверджують їхню якість. Також він має подати замовнику документи, що підтверджують Ціну підприємства-виробника та факт придбання їх саме за даними цінами.

Крім того, у договорі будівельного підряду мають бути розписані всі штрафні санкції за порушення сторонами своїх зобов'язань за договором (наприклад, за порушення підрядником термінів закінчення робіт, за ненадання у строк замовником будівельного майданчика чи проектної документації тощо)

Відповідно до ст. 706 ГК РФ підрядник може виступати по відношенню до замовника як генеральний підрядник чи субпідрядник. Якщо із закону чи договору підряду не випливає обов'язок підрядника виконати передбачену у договорі роботу особисто, підрядник має право залучити до виконання своїх зобов'язань інших осіб (субпідрядників). І тут підрядник виступає у ролі генерального підрядника. Тобто генеральний підрядник може і не здійснювати виконання безпосередньо будівельно-монтажних робіт, а залучити для цього третю сторонню організацію. Але при цьому на генерального підрядника відповідно до цивільного законодавства покладено серйозну відповідальність.

Генеральний підрядник у системі взаємовідносин між ним, замовником та субпідрядником несе таку відповідальність:

1) перед замовником - за наслідки невиконання чи неналежного виконання зобов'язань субпідрядником відповідно до правил ДК РФ про виконання зобов'язання третьою особою (пункт 1 ст. 313 ДК РФ) та про відповідальність боржника за дії третіх осіб (стаття 403 ДК РФ);

2) перед субпідрядником - за невиконання чи неналежне виконання замовником зобов'язань за договором підряду.

Якщо інше не передбачено законом або договором, замовник і субпідрядник не мають права пред'являти одна одній вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним із них з генеральним підрядником. Тобто замовник та субпідрядник ніяк між собою не пов'язані, між зазначеними особами відсутні будь-які правовідносини, якщо інше не передбачено законом чи договором (наприклад, якщо замовник за згодою генерального підрядника не доручав субпідряднику виконання певного обсягу робіт). Більше того, відповідно до п. 9 Огляду оплата генеральним підрядником виконаних субпідрядником робіт повинна здійснюватися незалежно від оплати робіт замовником генерального підрядника.

З іншого боку, замовник вправі укласти договори виконання окремих робіт коїться з іншими особами (наприклад, безпосередньо з субпідрядними організаціями), але з згоди генерального підрядника (дане згоди можна зазначити під час укладання договору генерального підряду як із його умов). У цьому випадку зазначені особи відповідають за невиконання або неналежне виконання роботи безпосередньо перед замовником.

Розірвання договору будівельного підряду провадиться в загальноцивільному порядку з дотриманням вимог гол. 29 ЦК України.

Але, крім того, ДК РФ передбачає підстави для відмови сторін від виконання зазначеного договору (дані положення є винятком з вимог ст. 310 ДК РФ, згідно з якою одностороння відмова від виконання зобов'язання неприпустима):

1) відповідно до ст. 717 ДК РФ, якщо інше не передбачено договором підряду, замовник може у будь-який час до здачі йому результату роботи відмовитися від виконання договору, сплативши підряднику, частину встановленої ціни пропорційно до частини роботи, виконаної до отримання повідомлення про відмову замовника від виконання договору. Замовник також зобов'язаний відшкодувати підряднику збитки, заподіяні припиненням договору підряду, в межах різниці між ціною, визначеною за всю роботу, та частиною ціни, виплаченої за виконану роботу. Відповідно до п. 19 Огляду зазначена стаття встановлює максимальну межу відшкодування збитків у разі односторонньої відмови замовника від виконання договору підряду. Відповідно до п. 1 ст. 15 ДК РФ, заподіяний збиток відшкодовується повністю, якщо законом чи договором не передбачено відшкодування збитків у меншому розмірі. Статтею 717 ДК РФ визначено, що крім сплати підряднику частини встановленої договором ціни пропорційно до обсягу роботи, виконаної до отримання повідомлення про відмову замовника від виконання договору, замовник зобов'язаний відшкодувати збитки, заподіяні припиненням договору підряду, в межах різниці між ціною, визначеною за всю роботу, та частиною ціни, виплаченої за ви
повну роботу.

Ця норма не містить винятку із загального правила відшкодування збитків і не звільняє підрядника від обов'язку доведення збитків, що виникли у нього, а лише обмежує розмір відшкодування у разі, якщо фактична шкода перевищує встановлену законом максимальну межу;

2) згідно зі ст. 719 ГК РФ, коли порушення замовником своїх обов'язків за договором підряду, зокрема не надання матеріалу, обладнання, технічної документації або речі, що підлягає переробці (обробці), перешкоджає виконанню договору підрядником, а також за наявності обставин, що очевидно свідчать про те, що виконання зазначених обов'язків нічого очікувати вироблено у встановлений термін, якщо інше передбачено договором підряду, підрядник вправі відмовитися від виконання договору і вимагати відшкодування збитків.

Відносини, пов'язані з інвестиційною діяльністю, що здійснюється у формі капітальних вкладень, регулюються Федеральним законом «Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, що здійснюється у формі капітальних вкладень». Таким чином, у ньому розглядаються правові та економічні засадиінвестиційно-будівельної діяльності у частині, що стосується діяльності інвесторів щодо фінансування будівництва, виконання підрядником необхідних обсягів робіт, діяльності замовників з організації будівництва.

Об'єктами капітальних вкладень до є що у приватної, державної, муніципальної та інших формах власності різні види знову створюваного і (чи) модернізованого майна, за вилученнями, встановлюваними федеральними законами, т. е. зазначений закон застосуємо до правовідносин, що у будівництві.

Суб'єктами інвестиційної діяльності, що здійснюється у формі капітальних вкладень, є:

1) інвестори - фізичні та юридичні особи, які створюються на основі договору про спільну діяльність та не мають статусу юридичної особи об'єднання юридичних осіб, державні органи, органи місцевого самоврядування, а також іноземні суб'єкти підприємницької діяльності. Вони здійснюють капітальні вкладення на території РФ з використанням власних та (або) залучених коштів відповідно до законодавства РФ;

2) замовники – уповноважені на те інвесторами фізичні та юридичні особи, які здійснюють реалізацію інвестиційних проектів. При цьому вони не втручаються у підприємницьку та (або) іншу діяльність інших суб'єктів інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено договором між ними. Замовниками можуть бути інвестори. Замовник, який є інвестором, наділяється правами володіння, користування та розпорядження капітальними вкладеннями на період і в межах повноважень, які встановлені договором та (або) державним контрактом відповідно до законодавства РФ;

3) підрядники - фізичні та юридичні особи, які виконують роботи за договором підряду та (або) державним контрактом, що укладаються із замовниками відповідно до ЦК РФ-підрядники зобов'язані мати ліцензію на здійснення ними тих видів діяльності, які підлягають ліцензуванню відповідно до федерального закону ;

4) користувачі об'єктів капітальних вкладень – фізичні та юридичні особи, у тому числі іноземні, а також державні органи, органи місцевого самоврядування, іноземні держави, міжнародні об'єднання та організації, для яких створюються зазначені об'єкти. Користувачами об'єктів капітальних вкладень можуть бути інвестори.

Суб'єкт інвестиційної діяльності має право поєднувати функції двох і більше суб'єктів, якщо інше не встановлено договором та (або) державним контрактом, що укладаються між ними.

Відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності здійснюються на основі договору та (або) державного контракту, що укладаються між ними відповідно до ЦК України. Їх умови зберігають свою силу на весь термін їх дії, за винятком випадків, передбачених Федеральним законом «Про інвестиційну діяльність у Російській Федерації, що здійснюється у формі капітальних вкладень» та іншими федеральними законами.

Отже, правовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності будуються виходячи з договорів, укладених з-поміж них відповідно до ДК РФ. Але згідно зі ст. 421 ДК РФ сторони вільні на укладення договору, вони можуть укласти договір, як передбачений, так і не передбачений законом чи іншими правовими актами. Тому, хоча договір про інвестиційної діяльності цивільним законодавством не передбачено, умови кожного конкретного договору кваліфікуються згідно з ЦК України (як умови договору підряду, договори простого товариства тощо). Але такі учасники цивільних правовідносин, як інвестори, у Цивільному кодексі України відсутні.

Зазначені протиріччя ускладнюють кваліфікацію договорів цього виду з урахуванням норм ЦК України.

Між юридичними особами, які здійснюють будівництво об'єктів нерухомості, допустимо укладання договору простого товариства. За договором простого товариства (договору про спільну діяльність) двоє чи кілька осіб (товариш) зобов'язуються поєднати свої вклади і діяти спільно без утворення юридичної особи для отримання прибутку або досягнення іншої мети, що не суперечить закону (ст. 1041 ДК РФ).

Сторонами договору простого товариства, що укладається для підприємницької діяльності, можуть бути тільки індивідуальні підприємці та (або) комерційні організації. Це положення п. 2 ст. 1041 ЦК України є в певному сенсі неоднозначним. Залишалося питання, чи можуть бути однією з його сторін фізичні особи (якщо будуть дотримані всі вимоги гл. 55 ЦК України), якщо договір простого товариства укладено не для здійснення підприємницької діяльності.

З метою роз'яснення цих та інших спірних моментів Верховним Судом РФ було прийнято узагальнення практики розгляду судами Російської Федерації справ щодо суперечок між громадянами та організаціями, що залучають кошти громадян для будівництва багатоквартирних житлових будинків від 19 вересня 2002 року.

Відповідно до ст. 40 Конституції РФ кожен має право на житло.

Можливість реалізації цього права шляхом будівництва житла за рахунок власних коштів громадян без обмеження площі закріплено нормами цивільного законодавства.

Вивчення практики показало, що з метою придбання житлових приміщень громадяни укладають з організаціями договори, як передбачені, так і не передбачені законом та іншими правовими актами.

В умовах відсутності в законах регламентації договорів про інвестиційну діяльність суди виходили з їх змісту, а не з найменування, при цьому неоднозначно оцінювали правову природу угод, що укладаються:

1) як договір підряду. З огляду на ст. 702 ДК РФ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується виконати за завданням іншої сторони (замовника) певну роботу та здати її результат замовнику, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи та сплатити його.

Обов'язки підрядника уточнюються у ст. 740 ГК РФ, що передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується у встановлений договором термін побудувати за завданням замовника певний об'єкт або виконати інші будівельні роботи, а замовник зобов'язується створити підряднику необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результат та сплатити обумовлену ціну.

Відмінна особливість відносин, що виникли між сторонами по зазначеному виду договорів полягає в тому, що громадянин вступає у правовідносини з будівництва своєї квартири безпосередньо з підрядником-організацією, що здійснює будівництво житлового будинку.

Якщо, власне, укладений договір є договором підряду, а назва відповідає його змісту, то з положень п. 2 ст. 170 ДК РФ щодо нього застосовуються правила, які стосуються договору підряду. Відносини, що виникають на основі договору підряду на будівництво житлових будинків, регулюються законодавством про захист споживачів;

2) як договори простого товариства (договори про спільну діяльність).

З огляду на ст. 1041 ДК РФ за договором простого товариства (договору про спільну діяльність) двоє або кілька осіб (товариш) зобов'язуються з'єднати свої вклади і діяти спільно без утворення юридичної особи для отримання прибутку або досягнення іншої мети, що не суперечить закону. Сторонами договору простого товариства, що укладається для підприємницької діяльності, можуть бути тільки індивідуальні підприємці та (або) комерційні організації.

У силу положень гол. 55 ДК РФ учасники спільної діяльності укладають взаємний договір про спільну діяльність, утворюють просте товариство. У кожного учасника стосовно інших виникають взаємні правничий та обов'язки. Кожен учасник договору про спільну діяльність повинен мати право на участь в управлінні спільними справами, частку у спільному майні та на отримання частини прибутку. Майнові внески учасників та майно, створене чи придбане ними внаслідок спільної діяльності, у тому числі отримані доходи, становлять об'єкт їхньої спільної часткової власності. Відносини між товаришами регулюються нормами про право пайової власності, включаючи право переважної купівлі частки, що продається учасником, і виражаються вони в організації спільної діяльності учасників для досягнення спільної мети. Пайова власність становить лише необхідну майнову базу такої діяльності. За взаємною угодою учасники можуть покласти керівництво їхньою спільною діяльністю одного з них, становище якого оформляється довіреністю, що видається іншими учасниками договору.

Тим часом кінцевою метою участі громадян у будівництві багатоквартирних будинків є отримання квартири для проживання і внесок громадянина призначений лише для фінансування будівництва конкретної квартири.

Внаслідок виконання умов договору створюється не спільна власність, а власність кожного окремого громадянина на Конкретну квартиру.

Також немає ознак створення об'єднання громадян - майбутніх мешканців багатоквартирного житлового будинку, що будується, для ведення будівництва будинку, оскільки відсутнє поєднання грошових вкладів, не визначається порядок ведення спільних справ, бухгалтерського обліку, не вимагається згода пайовиків щодо загального ведення справ, у вирішенні питань вони не беруть участь, зборів не проводять, протокол зборів не підписують, єдиного договору не укладають;

3) типовим способом придбання громадянами квартир у будинках, що будуються, є укладання ними з організацією, що здійснює будівництво житлового будинку, договорів, відповідно до умов яких громадяни стають співучасниками в організації будівництва, а як вклад у спільну діяльність вносять кошти. Як правило, подібні відносини оформляються договором про спільну діяльність, про пайову участь у будівництві.

На думку суб'єктів господарювання, у виконанні таких договорів виникають відносини, регульовані гол. 55 ДК РФ «Просте товариство»;

4) іншою типовою схемою, що використовується господарюючими суб'єктами, є укладання організацією, яка не здійснює безпосередньо будівництво, з громадянами договорів на
фінансування будівництва житлового будинку та подальшу його передачу громадянам.

Оскільки інвестиційна діяльність - це вкладення інвестицій та здійснення практичних дійз метою отримання прибутку чи досягнення іншого позитивного соціального ефекту, вона одна із видів підприємницької діяльності.

Як зазначалося, основні засади взаємовідносин суб'єктів інвестиційної діяльності встановлені у Федеральному законі «Про інвестиційну діяльність у Російської Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень».

Однак цим законом не врегульовано питання взаємовідносин учасників інвестиційного договору.

Вид договору, що оформляє відносини учасників інвестиційної діяльності, права, обов'язки, відповідальність за невиконання чи неналежне виконання визначаються виходячи з ДК РФ.

У зв'язку з цим визнання договору інвестиційним не дає відповіді на питання про його цивільно-правову природу і не виключає можливості застосування до відносин норм ЦК РФ і Закону РФ від 7 лютого 1992 р. № 2300-1 «Про захист прав споживачів» (з зм. і додатково від 21 грудня 2004 р.);

5) часто у судів виникали труднощі, пов'язані з правовою оцінкоютакого договору, як договір купівлі-продажу квартири, у тому числі на виплат, а також питання: чи можна договір пайового будівництва житла кваліфікувати як договір оплатного надання послуг або як попередній договір.

З огляду на ст. 429 ГК РФ за попереднім договором сторони зобов'язуються укласти в майбутньому договір про передачу майна, виконання робіт або надання послуг (основний договір) на умовах, передбачених попереднім договором.

Відповідно до ст. 549 ДК РФ за договором купівлі-продажу нерухомого майна (договору продажу нерухомості) продавець зобов'язується передати у власність покупця земельну ділянку, будівлю, споруду, квартиру чи інше нерухоме майно.

Як встановлено у чинному законодавстві, продаж нерухомості може здійснюватись лише власником або за його згодою. Організація, що залучає кошти громадян на фінансування будівництва багатоквартирних житлових будинків, перестав бути власником ні самих будівель, ні квартир у яких, тому може укладати з громадянами договори купівлі-продажу.

З огляду на ст. 554 ДК РФ у договорі продажу нерухомості повинні бути зазначені дані, що дозволяють точно встановити нерухоме майно, що підлягає передачі покупцю за договором, у тому числі дані, що визначають розташування нерухомості на відповідній земельній ділянці або у складі іншого нерухомого майна. За відсутності цих даних у договорі умова нерухомого майна, підлягає передачі, вважається не узгодженим сторонами, а відповідний договір вважається укладеним.

З огляду на ст. 558 ГК РФ договір продажу житлового будинку, квартири, частини житлового будинку або квартири підлягає державній реєстрації та вважається укладеним з моменту такої реєстрації.

Відповідно до Закону про державну встановлено обов'язкову державну реєстрацію прав на нерухоме майно, тому договір купівлі-продажу такого майна, що не пройшов зазначену реєстрацію, не може вважатися укладеним.

З цих же підстав договір дольової участі у будівництві житла не є і попереднім.

Відповідно до ст. 429 ГК РФ за попереднім договором сторони зобов'язуються укласти в майбутньому договір про передачу майна, виконання робіт або надання послуг (основний договір) на умовах, передбачених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленої для основного договору, а якщо форму основного договору не встановлено, то у письмовій формі. Недотримання правил про форму попереднього договору тягне за собою його недійсність. Попередній договір має містити умови, що дозволяють встановити предмет, а також інші важливі умови основного договору. У попередньому договорі вказується термін, протягом якого сторони зобов'язуються укласти основний договір.

Зазначені вимоги закону сторонами під час укладання договору купівлі-продажу виконуються рідко.

При розгляді договору пайового будівництва житла як попереднього виникає питання про правову природу грошових коштів, що вносяться пайовиком на будівництво до укладення основного договору, чи є вони позикою, завдатком, платою за об'єкт, що придбавається, розстрочкою платежу.

У результаті розгляду різних варіантів трактування зазначених договорів Верховний суд РФ дійшов висновку про те, що до всіх розглянутих справ підлягає застосуванню Закон РФ "Про захист прав споживачів", але однозначного рішення про те, до якого виду договорів їх потрібно відносити і якими правовими нормами регулювати, заведено був.

Після ухвалення Закону про участь у пайовому будівництві ця суперечність була знята.

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону договір на залучення коштів громадян та юридичних осіб для пайового будівництва багатоквартирних будинків та (або) інших об'єктів нерухомості є договором участі в пайовому будівництві.

При цьому у п. 2 ст. 1 зазначеного Закону залучення грошових коштів громадян фізичною або юридичною особою з прийняттям на себе зобов'язань, після виконання яких у громадянина може виникнути право власності на житлове приміщення в багатоквартирному будинку, що будується (дозволяється), допускається на підставі вищеназваного закону і законодавства РФ про житлові накопичувальні кооперативи.

Отже, якщо до участі у будівництві забудовник залучає кошти юридичних, він має право укладати як договір про участь у пайовому будівництві, а й інші договори, наприклад договір простого товариства.

Відповідно до договору простого товариства, його учасники (товариші) вносять у загальну справу відповідні вклади. Вкладом товариша визнається все те, що він вносить у спільну справу, у тому числі гроші, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

Вклади товаришів передбачаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства чи фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу товариша провадиться за згодою між товаришами.

Стосовно проблем будівництва договір простого товариства укладається між двома юридичними особами. Вкладом одного товариша, що виконує функції замовника (забудовника) будівництва, є право власності або оренди на відповідну ділянку, виготовлена та затверджена проектно-кошторисна документація тощо. буд. Інший товариш (підрядник) як вклад вносить обсяги робіт, постачає матеріали тощо. д. За згодою сторін вартість кожного вкладу може бути оцінена сторонами під час підписання договору простого товариства.

Внаслідок цього внесене товаришами майно, яким вони мали на праві власності, а також вироблена в результаті спільної діяльності продукція та отримані від такої діяльності плоди та доходи визнаються їх спільною частковою власністю, якщо інше не встановлено законом або договором простого товариства, або не випливає з істоти зобов'язання.

Тобто об'єкт нерухомості, спільно збудований зазначеними особами, перебуває у спільній частковій власності. Кожен товариш має право вчиняти зі своєю часткою допустимі законодавством дії. Але цього необхідно виділити зазначені частки. Зробити це бажано на етапі укладання договору. Так як на момент його підписання вже існує робочий проект будинку, можна не просто вказати частки у відсотковому співвідношенні, а й зробити їхній фактичний розділ.

Ведення бухгалтерського обліку спільного майна товаришів то, можливо доручено ними одному з що у договорі простого товариства юридичних.

Користування спільним майном товаришів здійснюється за їх загальною згодою, а за недосягнення згоди - у порядку, що встановлюється судом.

Обов'язки товаришів за змістом спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, визначаються договором простого товариства.

Під час ведення спільних справ кожен товариш вправі діяти від імені всіх товаришів, якщо договором простого товариства невстановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками, або разом усіма учасниками договору простого товариства.

При спільному веденні справ для здійснення кожної угоди потрібна згода всіх товаришів.

У відносинах з третіми особами повноваження товариша здійснювати правочини від імені всіх товаришів засвідчується довіреністю, виданою йому рештою товаришів, або договором простого товариства, скоєним у письмовій формі.

Рішення щодо спільних справ товаришів приймаються товаришами за загальною згодою, якщо інше не передбачено договором простого товариства.

Кожен товариш має право інформацію незалежно від цього, чи уповноважений він вести спільні справи товаришів, вправі знайомитися з усією документацією з ведення справ. Відмова від цього права або його обмеження, у тому числі за згодою товаришів, не можуть мати місця.

Порядок покриття витрат та збитків, пов'язаних із спільною діяльністю товаришів, визначається їхньою угодою. За відсутності такої угоди кожен товариш несе витрати та збитки пропорційно вартості його внеску до спільної справи.

Угода, що повністю звільняє будь-кого з товаришів від участі в покритті загальних витрат або збитків, є недійсною.

Так само має розподілятися і прибуток, отриманий товаришами внаслідок їхньої спільної діяльності, - пропорційно вартості вкладів товаришів у спільну справу, якщо інше не передбачено договором простого товариства або іншою угодою товаришів. Угода про усунення будь-кого з товаришів від участі у прибутку недійсна.

Договір простого товариства припиняється внаслідок:

1) оголошення будь-кого з товаришів недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім, якщо договором простого товариства або наступною угодою не передбачено збереження договору у відносинах між іншими товаришами;

2) оголошення будь-кого з товаришів неспроможним (банкрутом);

3) смерті товариша чи ліквідації чи реорганізації що бере участь у договорі простого товариства юридичної особи, якщо договором чи наступною угодою не передбачено збереження договору відносин між іншими товаришами чи заміщення померлого товариша (ліквідованого чи реорганізованого юридичної особи) його спадкоємцями (правонаступниками);

4) відмови будь-кого з товаришів від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства;

5) розірвання договору простого товариства, укладеного із зазначенням терміну, на вимогу одного з товаришів у відносинах між ним та іншими товаришами;

6) закінчення терміну договору простого товариства;

7) виділила частки товариша на вимогу його кредитора.

При припиненні договору простого товариства речі, передані у спільне володіння та (або) користування товаришів, повертаються товаришам, що їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено угодою сторін.

З моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність щодо невиконаних загальних зобов'язань щодо третіх осіб.

Порядок розірвання договору визначено у п. 2 ст. 450 ЦК України. Крім того, сторона договору простого товариства, укладеного із зазначенням терміну або із зазначенням мети як відмінна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах між собою та іншими товаришами з поважної причини з відшкодуванням іншим товаришам реальної шкоди, заподіяної розірванням договору.